[Legal] [Foss] ГК РФ часть 4

[Fedor Zuev]

On Fri, 13 Oct 2006, smi wrote:

s>Федор, добрый день.

s>Вот здесь выложена в формате TIFF "правительственная" версия 4 части ГК:
s>http://altlinux.ru/~smi/

s>У нас есть возможность до утра понедельника предложить поправки,
s>ориентированные на защиту интересов свободного ПО, которые с
s>заметной вероятностью будут внесены в Думу правительством. Другие
s>изменения тоже в принципе возможны, но вероятность их принятия из
s>наших рук намного менее вероятна.


Значит так. Прежде всего, весь кодекс я прокритиковать не успеваю. Я
его, собственно, даже прочитать весь не успеваю. дочитал (едва-едва)
до статьи 1229. То есть только авторское право, и то не все.  Беглый
обзор того, что там бросается в глаза.


Уже отсюда видно, что лучшее, что можно сделать с этим проектом -
выкинуть его в мусорное ведро. Следует это явным образом
подчеркнуть. Все дальнейшее обсуждение дается лишь применительно к
случаю, когда отказ от законопроекта в целом по каким-то абсолютно
непреодолимым причинам совершенно невозможен.

А) Вопросы, связанные специально с публичным лицензированием.

Они касаются относительно мелких деталей, поскольку тут явно кроме
нас никто не присмотрит, да и вообще это был тот вопрос, который
был задан.

1) в пункте 3 статьи 1286 в результате, видимо, неаккуратного
переписывания из ЗоПЭВМ лицензиат назван "пользователем". Между тем
слово "пользователь" в данном законопроекте имеет совсем другой
смысл, никакого отношения к использованию программы как произведения
не имеющий (см статью 1280).

Непонятно также, почему эта норма касается только программ для ЭВМ.
Очень многие произведения распространяются сейчас на основе
публичного лицензирования, и настоятельна необходимость признания
для авторского права аналога открытой лицензии, существующей для
патентного права.

Особенность авторского права, однако, в том, что его произведения не
регистрируются и привязать открытую лицензию к записи в реестре мы
не можем. Логичным было бы сделать на основании этого пункта общую
норму об открытом лицензировании обьектов авторского права, поставив
его условием, как раз, приложение лицензии к правомерно
опубликованным экземплярам произведения.

2) В пункте 2 статьи 286 устный авторский договор предусматривается
только для опубликования произведения в периодической печати. Такая
норма существенно мешает коллективной разработке программ и
организации интернет-ресурсов. Представляется полезным значительно
расширить сферу применимости устных авторских договоров, включив в
них, как максимум, все неисключительные лицензии, а как минимум -
передачу прав на использование в составном произведении
произведения, специально созданного для включения в это составное
произведение.

Б) Вопросы, в которых сообщество свободного софта заинтересовано
постольку, поскольку оно вообще заинтересовано в явных и прочных
правовых основаниях для своей деятельности.


1) В проекте отсутствует четкое определение обьекта авторского права
- произведения - как оригинального результата творческой
деятельности, выраженного в обьективной форме. Такое понимание сути
произведения косвенно подтверждается многими другими нормами
законопроекта, но единой нормы нету.

Отстутствие такой нормы может стать поводом к предьявлению претензий
на авторские права "авторов" неоригинальных|нетворческих
произведений. В далекой перспективе такие претензии все равно
обречены на провал, поскольку проиворечат сложившейся российской и
международной юридической теории и практики авторского права. Но в
первые десятилетия после принятия законопроекта они способны
доставить обществу вообще, и программистам в частности, немало
неприятностей.

Замечу также, что, видимо, отстутствие ясного представление об
необходимости обьективной формы произведения привело к изобретению в
пункте 7 статьи 1259 такого диковинного исключительного права как
"право на персонаж произведение".

Существующее авторское право устанавливает необходимым условием
охраноспособности наличия у произведения обьективной формы.
"Персонаж произведения", то есть совокупность представлений и
эмоций, вызываемых у публики, никакой обьективноей формы, конечно,
не имеет.

Необходимость существоания этого пункта, кстати, вообще весьма
спорна. Закон об авторском праве США, например, специально исключает
из числа охраняемых произведений отдельные слова и короткие фразы.


*) Формулировка содержания исключительных авторских прав
("использования произведения") в статье 1270 существенным образом
расходится как с действующим российским законодательством, так и с
существующими международными конвенциями по копирайту.

*) Уже пункт 1 ссылается на отдельные виды использования как "в том
числе способы, указанные в п 2. настоящей статьи", создавая таким
образом ложное впечатление, что могут существовать какие-то еще виды
использования, виды исключительных прав, кроме прямо указанных в
законе.

*) Норма попункта 4 пункта 2 об отнесении импорта оригинала
произведения к исключительным правам превращает предиздательскую
подготовку рукописей (или, в случае программирования - совместную
разработку программ) в абсурдно сложную задачу.

Замечу, кстати, что "право импорта", как таковое, не вынуждается
никакими международными обязательствами РФ. Многие страны не имеют
такой нормы и одностороннее принятие ее Россией ничем не оправдано.

*) в заголовке пункта 2 указано, что исключительное право не зависит
от того, осуществляется действия с целью получения прибыли или без
них. В то же время подпункт 5 относит к числу исключительных прав
"прокат оригинала или экземпляров". который прокат есть ни что иное
как предоставление во временное владение за плату что противоречит
преамбуле.

Замечу также, что исключительное право проката было введено в 1993
году ввиду явной ошибки. С тех пор оно не использовалось ни для чего
кроме явных злоупотреблений. Законы многих европейских стран не
знают такого права. В тех же, где оно существует, оно касается
только весьма ограниченной формы экземпляров произведений - фильмов,
фонограмм и программ, записываемых на легкокопируемых магнитных
носителях, и ставит своей целью предотвратить массовое полукустарное
воспроизведение этих произведений под видом проката.

Существование этого права в такой 6езграниченно-общей форме есть
мина замедленного действия, подведенная подо всю, практически,
экономику. Напомню, например, что жилые дома - также являются
экземплярами обьектов авторского права. Со всеми вытекающими отсюда
следствиями. А практически любой товар содержит в своем составе
произведение изобразительного искусства хотя бы в виде этикетки.


*) Подпункт 9 пункта 2 неоправданно широко и в противоречии с
российской и международной юридической теорией трактует понятие
переработки произведения. Переработка, вообще-то - это не просто
изменение произведения, но такое изменение, которое само по себе
содержит в себе эдементы творчества, достаточные для признание его
самостоятельным обьектом авторского права.

Приведенная в проекте норма, относящая к исключительному авторскому
праву любое изменение кода программы, кроме ограниченного числа
случаев, вступает в жесткое противоречие с современными
технологиями, подразумевающими изменения  программы - в особенности
записанной в постоянной памяти компьютера, на жестком диске, в
широких пределах под нужды пользователя. Для примера можно взять
хотя бы инсталлятор MS Office, предполагаюций широкую настройку
формы и обьема своей инсталляции на компьютер пользователя.

*) Подпункт 11 пункта 2 - жертва косноязычного первода. В оригинале
эта норма, по всей видимости, представляла собой попытку реализовать
норму статьи 8 Договора ВОИС по авторскому праву (WIPO Copyright
Treaty). Однако, в прочессе перевода из нормы выпал важнейший
характеризующий признак,  а именно - то что это особая форма
сообщения по через эфир или по кабелю, отличающееся только тем, что
произведение доставляется не всем зрителям разом, а каждому члену
публики по его особому запросу.

Правильнее было бы, как минимум, указать это. Еще правильнее было бы
исключить это норму как отдельное исключительное право, а вместо
этого внести соответствующие поправки в подпункты 7 и 8, касающиеся
сообщения в эфир и по кабелю.

В существующем виде и при буквальном прочтении подпункт 11
проиворечит принципу исчерпания прав и пункту 2 статьи 44
Конституции РФ, гарантирующей гражданам право на доступ к
культурным ценностям.

*) Подпункты 6 и 7) пункта 1 статьи 1244 (и соответствующие им
пункты ниже по тексту) предусматривают взаимание "авторского
вознаграждения" в ситуации когда дейстивтельное использование
(точнее как-бы-использование, поскольку относится к действиям, не
покрываемым исключительным правом) того или иного произведения
отследить принципиально невозможно. Фактически, получатели этих
денег произвольным образом назначаются сверху.  Такая ситуация
является, по сути, институциализированной коррупцией. Следовало бы
полностью исключить из законопроекта ситуации, когда
"вознаграждение" получает кто-либо кроме фактического
правообладателя. Если же определить его невозможно - что же,
вознаграждение не должен получать никто.  Сообщество свободного
софта заинтересовано в этом постольку, поскольку подкармливые таким
образом организации, как известно из истории, склонны к
непредсказуемым агрессивным выходкам с целью дальнейшего увеличения
своего финансирования, которые могут ударить и по программистам.

*) Смысл отдельного существования договора авторского заказа (статья
1288 законопроекта, статья 33 действующего ЗоАП) - в ограничении
ответсвенности автора, подобное ограничению ответственности
работника в трудовом праве. Что оправдано тем, что в этой сфере
часто фактически трудовые отношения регулируются авторским договорм.
Однако статья 1290 законопроекта не предусматривает такого
ограничения, делая бессмысленной всю конструкцию договора заказа.

*) Вообще, законопроект характеризуется огромным количеством
произвольных новаций, никак не обоснованных. Так,  из
англо-американско общего права импортировано понятие
"отчуждения исключительного авторского права", отстутствующее как в
российском праве, так и в авторском праве большинства европейских
стран, изобретения целого ряда исключительных прав, типа "права
публикатора" или "права составителя базы данных"( вступающего в
противоречие, кстати говоря, с авторским правом на те же базы
данных) и многое другое.

-----
Ну все, как говорится в анекдоте - закончил, не потому что осознал,
а потому что иссяк. В смысле - засыпаю.