[Legal] Anti-Copyright-FAQ

[Fedor Zuev]

On Mon, 2 Dec 2002, Alexander Boroukhin wrote:

AB>Здравствуйте, Fedor.

AB>2 декабря 2002 г. в 19:29:34 Вы писали в legal:

FZ>> Тут я наконец-то написал упоминавшийся месяца два назад FAQ по
FZ>> типичным ожибкам и мифам в сфере копирайта. Лежит на
FZ>> http://www.libertarium.ru/libertarium/Anti-Copyright-FAQ
FZ>> Приглашаю почтеннейшую публику
FZ>>                 a) Критиковать
FZ>>                 б) Пропагандировать.
AB>Чтобы можно было смело приступить к п. "б", хочу высказать несколько
AB>замечаний, относящихся к п. "а". Сразу предупреждаю, что не готов пока
AB>критиковать/поддерживать Вашу позицию по существу. Пока просто хочу
AB>исправить явные для каждого юриста ошибки, не носящие принципиального
AB>характера, но режущие глаз:

AB>1) По вопросу 2.
FZ>> Представляется также (хоть это и не подтверждено явно текстом закона или
FZ>> судебными решениями), что к общественному достоянию относятся также
FZ>> произведения, для которых отсутствуют законные правообладатели. Для
FZ>> произведений - объектов авторского права существует одна-единственная форма
FZ>> перехода имущественных авторских прав во всей их полноте от одного лица к
FZ>> другому - передача по наследству. Таким образом, если автор, умирая, не оставил
FZ>> за собой живых наследников, могущих унаследовать права по завещанию или по
FZ>> закону - право становится не принадлежащим никому и, фактически, исчезает.

AB>Так было только в период действия ГК РСФСР 1964 г. (ст. 552): в
AB>случаях, когда к наследованию выморочного имущества призывалось
AB>государство, авторские права в порядке исключения прекращались (что,
AB>очевидно, и подразумевало переход их объектов в общественное
AB>достояние).

	Ну то есть по крайне мере до прошлого года это
заведомо и однозначно действовало.



AB>В ныне действующем ГК РФ (ст. 1151) такой нормы нет. Т.е. в
AB>отсутствие наследников имущественные авторские права переходят к
AB>государству, которое может реализовать все полномочия их
AB>обладателя.

	Что же касается нынешнего положения, то могу отметить, что
здесь все не так просто, IMHO:

	1) AFAIK ГК 1964 продолжает действовать "в части отношений,
не урегулированных принятыми позднее законами" (как-то так, не
помню откуда формулировка). Вопрос о порядке наследвоания авторских
прав государством, и воовбще о порядке наследования авторских прав
представляется мне не вполне урегулированным новым ГК.

	2) Несмотря на то, что в ЗоАП исключительные авторские права
называются "имущественными", на деле они не являются таковыми в
полной мере в том конкретном значении слова "имущественное право",
которое используется в новом ГК. Где-то на эту тему я читал
подробный комментарий авторитетного правоведа или даже официальное
разьяснение. Так, статья 128 ГК, определяющая обьекты гражданских
прав, определенно разделяет, как разные сущности, "имущество, в том
числе имущественные права" и "результаты интеллектуальной
деятельности, в том числе исключительные права на них
(интеллектуальная собственность);".

	3) Статья 1151 определяет только что "Выморочное имущество
переходит в порядке наследования по закону в собственность
Российской Федерации.". Ниоткуда не видно, что исключительные
авторские права могут быть названы имуществом, тем более -
выморочным. Если выморочное имущество есть дело обычное, ибо наличие
собственника не является сущностным аттрибутом вещи, то выморочное
исключительное право - нонсенс.


FZ>> Это, впрочем, сравнительно редкое событие. Гораздо более часто случается ликвидация
FZ>> организации, обладавшей исключительными авторскими правами на основании статьи
FZ>> 14 ЗоАП ("Авторское право на служебные произведения"). Организация - не ч
FZ>> еловек, передавать права по наследству не может, при исчезновении
FZ>> правообладателя исчезает и его право.

AB>А так совсем никогда не бывает. При ликвидации организации ее
AB>имущество (в т.ч. имущественные авторские права) подлежит
AB>реализации для расчета с кредиторами, а если после этого
AB>что-нибудь еще останется - оно распределяется между участниками
AB>ликвидируемого юридического лица (ч. 7 ст. 63 ГК РФ). Иной
AB>порядок может быть установлен законом (например, оставшееся
AB>имущество большинства некоммерческих организаций направляется на
AB>реализацию их уставных целей или обращается в доход государства -
AB>ч. 1 ст. 20 ФЗ "О некоммерческих организациях") или
AB>учредительными документами юридического лица, но в любом случае
AB>право не "исчезает".

	Вы, как бы это сказать, пропустили центральную мысль всего
рассуждения. Я хотел вынести это в отдельный вопрос, но потом забыл,
от этого получилось несколько неясно.

	Все Ваши рассуждения основываются на предположении, что это
технически возможно: "реализовать" исключительное авторское право,
произвольным образом отчуждить его. Не отдельное право на срок,
территорию и способ по авторскому договору, а само право заключать
такие договора, так сказать титул держателя копирайта. Это
предположение было бы верно, находись мы в США или Великобритании.
Мы, однако, в центре Европы, и традиции в этом отношении у нас
другие. В том то и фича, что исключительное право теряется не потому
что ему прямо предписано исчезнуть, а потому, что не существует
никаких вполне законных способов передать его от более не
существующего лица кому-то еще.

В ЗоАП предусмотрено в точности 1 (одно) основание для перехода
исключительных авторских прав в полном обьеме - переход по
наследству. В том же, что касается всего остального: "Имущественные
права, указанные в статье 16 настоящего Закона, могут передаваться
только по авторскому договору" (ст. 30 ЗоАП). А авторский договор -
вовсе не предполагает полного отчуждения авторских прав. Конечно,
остается вопрос - что будет с правами, если компания-правообладатель
назаключает авторских договоров,  а затем распадется: сожранятся ли
переданные по договору исключительные права на время действия
договора.

AB>2) По вопросу 6.
FZ>> Авторский договор - это
FZ>> обычный гражданский договор. По содержанию он представляет собой специальную
FZ>> разновидность договора коммерческой концессии, регулируемого главой 54
FZ>> Гражданского Кодекса.

AB>Ни в коем случае. Коммерческая концессия - сложный договорной
AB>тип, который может включать в себя элементы авторского договора о
AB>передаче неисключительных прав (лицензионного договора), а может
AB>и не включать. Зато он _должен_ предусматривать такие условия,
AB>которые к авторскому праву вообще отношения не имеют (передача
AB>права на использование фирменного наименования, на охраняемую
AB>коммерческую информацию и т.п.) Почитайте любой комментарий к ГК
AB>или статьи на эту тему. Если еще идея применять общие положения о
AB>купле-продаже к передаче исключительных прав имеет определенное
AB>распространение, то подводить лицензионный договор под
AB>коммерческую концессию - это явная и грубая ошибка.

	:-)

	Я специально сформулировал в столь резкой форме. Клин клином
вышибают. Можно было бы, конечно, сказать и осторожнее. Короче - это
была маленькая провокация, направленная на заставить подумать :-)

	Идея применять положения о купле-продаже к передаче
имущественных прав есть результат паразитирования на пошлом
каламбуре и не более того. Никаких _сущностных_ аналогий (за
исключением самых общих, применимых к любым гражданским отношениям)
между передачей исключительных авторских прав и куплей-продажей -
нет.

	Между тем, между авторским договором и договором
коммерческой концессии имеется прямая и очевидная сущностная
аналогия. Немотря на устрашающее название, договор коммерческой
концессии регулирует весьма схожие, более того - с точки зрения
самого ГК, идентичные взаимоотношения.

---------------------
    Статья 1027. Договор коммерческой концессии

   1. По договору коммерческой концессии одна сторона
(правообладатель) обязуется предоставить другой стороне
(пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока
право использовать в предпринимательской деятельности пользователя
комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том
числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое
обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию,
а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных
прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

---------------------

	Авторское право - одно из исключительных прав,
предусмотренных ГК. Я не вижу требования, чтобы среди передаваемых
исключительных прав _обязательно_ присутствовали торгово-знаковые.
Напротив, в ГК явно говорится об исключительных правах вообще, а
фирменное наименование, коммерческое обозначение, коммерческую тайну
приводит лишь в качестве примера.


Возможно, корректней было бы говорить не о тождестве, а о близкой
аналогии (но ГК как раз поощряет использование его по аналогии,
ст.ст. 6, 421).  Между авторскими договором и коммерческой
концессией я нашел три существенных различия: 1) авторский договор
не обязательно должен быть возмездным 2) стороны по авторскому
договору не обязательно должны быть предпринимателями 3)  авторский
договор не регистрируется. В то же время целые абзацы главы 54 ГК и
статей 30-34 ЗоАП совпадают почти дословно.

AB>Да, кстати, Вы зря придираетесь к термину "лицензия". Помимо
AB>публично-правового значения (разрешение на занятие определенным
AB>видом деятельности), он имеет вполне устоявшееся частноправовое
AB>(договор о передаче неисключительных прав на результаты
AB>интеллектуальной деятельности). То, что в ЗоАП он употребляется
AB>только применительно к коллективному управлению правами, еще не
AB>повод называть его "жаргонным выражением" и "просторечием". В том
AB>же Патентном законе, например, термин "лицензия" употребляется
AB>именно в частноправовом смысле, как вид гражданско-правового
AB>договора.

	Потому что патентные отношения - они не авторские. И
беспорядочное смешение различных исключительных прав и
административных взаимоотношений - достаточно распространенное и
достаточно вредное уродство общественного сознания, чтобы
предпринимать _специальные_ меры для противодействия ему. Если
термина нет в законе - значит он жаргонный, пусть даже этим жаргоном
пользуется и большинство юристов. Да, в идеальном мире с идеальными
гражданами, где на 80% машин не лежит бумажка с каббалистическим
заклинанием "эта программа лицензируется, а не продается", такой
пуризм был бы смешной и неумной придиркой.

AB>3) По вопросу 8.
FZ>> Так, например, одно из
FZ>> определений Верховного Суда гласит, что включение в договор о передаче
FZ>> имущественных авторских прав условий, ограничивающих права лица, которого они
FZ>> передаются, на их защиту, противоречит законодательству

AB>ИМХО, имеется в виду все-таки п. 7 _Обзора_ практики рассмотрения
AB>споров, связанных с применением ЗоАП, направленным _Высшим
AB>Арбитражным_ судом РФ (Информационное письмо ╧ 47 от 28.09.1999
AB>г.)

		Да, здесь я несколько схалтурил. Действительно.
Каюсь.

	Кстати, Вы бы не обьяснили мне - какой юридический статус
имеют эти обзоры? ВАС как-нибудь отвечает за их содержание? В
смысле, я предпполагал, что если уж они не пожалели труда выбрать
именно эти случаи изо всей массы, да еще и снабдить каждый случай
соответствующей моралью, то эти обзоры имеют силу определений. Это
не так? Это просто коллекции случаев, которые может собрать каждый?



AB>5) По вопросу 18.
FZ>> *18) Кто может требовать наказания за нарушение авторских прав или пресечения
FZ>> нарушения?
FZ>>
FZ>> Владелец исключительных имущественных прав или, если это разные лица - автор
FZ>> произведения. Все! Никакие доброжелатели из числа публики права голоса здесь не
FZ>> имеют. Милиция, прокуратура, налоговая полиция и прочие официальные лица, до
FZ>> поступления к ним официальной жалобы из одного из этих двух источников - тоже
FZ>> не более чем зрители, прав на вмешательство не имеющие.

AB>К сожалению, делами публично-частного обвинения являются только
AB>дела о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 146 УК РФ (см. ч.
AB>3 ст. 20 УПК РФ). А вот по второй части - публичное
AB>преследование, и заявления правообладателя не требуется. Точно
AB>так же, как его не требуется, скажем, чтобы завести дело о краже.
AB>Так что формальный повод есть. Справедливости ради надо отметить,
AB>что наши органы правильно свои "проверки" оформлять, как правило,
AB>не удосуживаются.

	Хммм. У меня же там в конце комментарий был, как раз по
этому поводу. Неужели он не загрузился? Сейчас посмотрю. Да нет,
вроде все на месте.

	Разница между уголовным преследованием за кражу и уголовным
преследованием за нарушение авторского права - в том что в первом
случае УК и УПК самодостаточны - состав преступления определяется в
них самих. Во втором же, УК и УПК - не более чем механизм
правопринуждения, для реализации совсем другого закона - ЗоАП. В
котором, что характерно, уголовное ("иное, предусмотренное законом")
преследование нарушителя определено как _право_ правообладателя,
которым он волен и не воспользоваться.

	Можно подойти к этому и с другой стороны. Диспозиция статьи
предполагает (предполагала до самого последнего времени, сейчас
нетвердо уверен) не только собственно нарущшение права, но и
нанесение значительного ущерба, определить который без активного
участия правообладателя возможным не представляется. Можно подойти с
третьей, четвертой и так далее, чтобы прийти к одному и тому же,
простому как апельсин выводу - конструкция права просто-таки не
допускает какого-либо разбирательства в отсутствии активного
истца|заявителя|жалобщика итд.

	Цитируемые Вами статьи (а я сам могу назвать еще полдюжины
статей различных законов подобного свойства, которых Вы не
упомянули) есть баг. Один из очередных этапов
"интеллектуально-собственнической" порчи законодательства,
происходящей в последние годы. Однако действие этого бага
может быть более-менее блокировано, сведено до сугубо символического
значения.

	Да, прокуратура (кстати, все-таки по любому - только
прокуратура, но ни в коем случае не МВД) может хоть до позеленения
утверждать о своем праве возбуждать уголовные дела по 146 по
собственной инициативе. Однако в суде - дело, в котором отсутствует
должное заявление правообладателя, скорее всего не будет даже
рассматриваться. Ибо нечего там рассматривать.

	 IMNSHO так.

AB>Во то, на что обратил внимание после первого прочтения.


	Надеюсь на получение и второй порции критики. Весьма
благодарен Вам.  Не смотрите, что я принял лишь небольшую часть
замечаний - Ваша критика заставила меня внимательнее изучить
соответствующие места и в этом ее ценность для меня.