[Legal] Anti-Copyright-FAQ

[Alexander Boroukhin]

Здравствуйте, Fedor.

4 декабря 2002 г. в 01:02:17 Вы писали в legal:

FZ>         Что же касается нынешнего положения, то могу отметить, что
FZ> здесь все не так просто, IMHO:

FZ>         1) AFAIK ГК 1964 продолжает действовать "в части отношений,
FZ> не урегулированных принятыми позднее законами" (как-то так, не
FZ> помню откуда формулировка). Вопрос о порядке наследвоания авторских
FZ> прав государством, и воовбще о порядке наследования авторских прав
FZ> представляется мне не вполне урегулированным новым ГК.
Не совсем так. Посмотрите ФЗ "О введении в действие части 3-й ГК РФ" ╧
147-ФЗ от 26.11.2001 г. Раздел VII ГК РСФСР 1964 г. утратил силу с 1
марта 2002 года. Там есть несколько специальных условий, но в любом
случае, если наследство открывается уже после 01.03.2002 г., положения
ГК 1964 г. к отношениям по поводу этого наследства не применяются (а
вот наоборот может быть).

FZ>         2) Несмотря на то, что в ЗоАП исключительные авторские права
FZ> называются "имущественными", на деле они не являются таковыми в
[...]
FZ>         3) Статья 1151 определяет только что "Выморочное имущество
FZ> переходит в порядке наследования по закону в собственность
FZ> Российской Федерации.". Ниоткуда не видно, что исключительные
FZ> авторские права могут быть названы имуществом, тем более -
FZ> выморочным. Если выморочное имущество есть дело обычное, ибо наличие
FZ> собственника не является сущностным аттрибутом вещи, то выморочное
FZ> исключительное право - нонсенс.
Это, конечно, тема, достойная диссертации (что такое имущество и
имущественные права), но только на практике имущественные авторские
права наследуются точно так же, как и прочее имущество.
Есть ст. 1110 и 1112 ГК, из которых следует, что наследуется именно и
только имущество (в т.ч. имущественные права и обязанности). Есть ст.
29 ЗоАП, из которой следует, что авторские права наследуются. Значит,
что как минимум для целей наследственного права имущественные
авторские права есть имущество, и на него в полной мере
распространяются все нормы раздела V ГК.
(Есть, правда, небольшая нестыковка относительно права на
обнародование, которое в силу ст. 29 ЗоАП должно наследоваться, а в
силу ст. 1112 ГК наследоваться не может как неимущественное. Вообще
природа права на обнародование заслуживает отдельного рассмотрения)

А что касается выморочного имущества - почему Вы приписываете ему
какие-то исключительные особенности? Просто правообладателем
становится государство (как субъект частного права - ст. 124 ГК) и
права к нему переходят в том же объеме и на тех же условиях, как
перешли бы к наследнику. И оно вольно, скажем, заключить договор о
передаче исключительных прав третьему лицу, или предоставлять
неисключительные права на использование произведения, или вообще
ничего не делать. Точно так же, как и любой другой правообладатель. Не
вижу нонсенса. Единственное, организационной структуры ("департамента
выморочного копирайта", как выразился М. Отставнов :-) для этого,
AFAIK, не существует. Пока.

FZ>         Все Ваши рассуждения основываются на предположении, что это
FZ> технически возможно: "реализовать" исключительное авторское право,
FZ> произвольным образом отчуждить его. Не отдельное право на срок,
FZ> территорию и способ по авторскому договору, а само право заключать
FZ> такие договора, так сказать титул держателя копирайта. Это
FZ> предположение было бы верно, находись мы в США или Великобритании.
FZ> Мы, однако, в центре Европы, и традиции в этом отношении у нас
FZ> другие. В том то и фича, что исключительное право теряется не потому
FZ> что ему прямо предписано исчезнуть, а потому, что не существует
FZ> никаких вполне законных способов передать его от более не
FZ> существующего лица кому-то еще.

FZ> В ЗоАП предусмотрено в точности 1 (одно) основание для перехода
FZ> исключительных авторских прав в полном обьеме - переход по
FZ> наследству. В том же, что касается всего остального: "Имущественные
FZ> права, указанные в статье 16 настоящего Закона, могут передаваться
FZ> только по авторскому договору" (ст. 30 ЗоАП). А авторский договор -
FZ> вовсе не предполагает полного отчуждения авторских прав. Конечно,
FZ> остается вопрос - что будет с правами, если компания-правообладатель
FZ> назаключает авторских договоров,  а затем распадется: сожранятся ли
FZ> переданные по договору исключительные права на время действия
FZ> договора.
В ЗоАП не указана, например, также возможность обращения взыскания на
имущественные авторские права. Или возможность предоставления
неисключительных прав на основании упомянутого Вами договора
коммерческой концессии. Или возможность их перехода при совершении
сделок с предприятием как имущественным комплексом. Или перехода при
реорганизации юридических лиц. Все это нисколько не мешает применять
общие положения ГК РФ об имущественных правах к правам авторским.
Ограничительная формулировка по поводу перехода прав в ЗоАП только
одна - в ч. 1 ст. 30 (кстати, опять нестыковка по поводу коммерческой
концессии; впрочем, объяснимая и устранимая - см. ниже). Внедоговорные
механизмы перехода имущественных авторских прав подчиняются общим
положениям гражданского законодательства.
И тот факт, что на практике при обращении взыскания на имущество юр.
лица или его ликвидации часто не знают, что делать с нематериальными
активами, нисколько не умаляет самОй возможности перехода
имущественных авторских прав к другим лицам в таком порядке (этой
весной на одном семинаре даже прослушал лекцию специалиста из ВАС по
поводу обращения взыскания на интеллектуальную собственность;
помнится, было весьма любопытно).

FZ>         Идея применять положения о купле-продаже к передаче
FZ> имущественных прав есть результат паразитирования на пошлом
FZ> каламбуре и не более того. Никаких _сущностных_ аналогий (за
FZ> исключением самых общих, применимых к любым гражданским отношениям)
FZ> между передачей исключительных авторских прав и куплей-продажей -
FZ> нет.
Это ч. 4 ст. 454 ГК РФ, что ли, "пошлый каламбур" :) ? Нет, на самом
деле, в этой идее нет ничего страшного. Просто если вычеркнуть те
положения гл. 30 ГК, которые не применимы к передаче исключительных
авторских прав в силу их "содержания или характера", там,
действительно, мало что останется.

FZ>         Между тем, между авторским договором и договором
FZ> коммерческой концессии имеется прямая и очевидная сущностная
FZ> аналогия. Немотря на устрашающее название, договор коммерческой
FZ> концессии регулирует весьма схожие, более того - с точки зрения
FZ> самого ГК, идентичные взаимоотношения.
Да, поскольку договор коммерческой концессии ориентирован на передачу
прав интеллектуальной собственности и может включать в себя условия о
передаче авторских прав. Что, кстати, противоречит ЗоАП, который
ограничивает возможности передачи авторских прав по договору только
договорными формами, установленными в самом ЗоАП. Но, учитывая, что в
момент принятия ЗоАП института коммерческой концессии в российском
праве не существовало как такового, приоритет следует отдать ГК как
более позднему закону.

FZ>         Авторское право - одно из исключительных прав,
FZ> предусмотренных ГК. Я не вижу требования, чтобы среди передаваемых
FZ> исключительных прав _обязательно_ присутствовали торгово-знаковые.
FZ> Напротив, в ГК явно говорится об исключительных правах вообще, а
FZ> фирменное наименование, коммерческое обозначение, коммерческую тайну
FZ> приводит лишь в качестве примера.
Да нет, как раз фирменное наименование и коммерческая информация -
обязательные элементы. Во всяком случае, такова общепризнанная
трактовка. Посмотрите любой комментарий (Первое, что попалось мне под руку
- комментарий к 2 ч. ГК под ред. Козырь, Маковского и Хохлова (издание
МЦФЭР, 1996 г.) Сейчас некогда собирать полный набор цитат, но
поверьте на слово, я нигде не видел противоположной точки зрения,
хотя довольно много по этому поводу прочитал). Кстати, поэтому договор
коммерческой концессии и подлежит регистрации (т.к. всегда включает
передачу прав на фирменное наименование, которое регистрируется).

FZ> Если
FZ> термина нет в законе - значит он жаргонный, пусть даже этим жаргоном
FZ> пользуется и большинство юристов.
Федор, простите за бесткатность, но что-то мне подсказывает, что
имей Вы высшее юридическое образование, Вы не столь решительно
ратовали бы за ограничение Вашей профессиональной лексики только тем
кругом терминов, которые законодатель счел нужным закрепить в том или
ином законе. Кстати, оба основных проекта 4 части ГК предполагают
введение термина "лицензионный договор" для обозначения договора о
передаче неисключительных прав в отношении любого объекта
интеллектуальной собственности. Не вижу, в чем здесь проблема.

FZ>         Кстати, Вы бы не обьяснили мне - какой юридический статус
FZ> имеют эти обзоры? ВАС как-нибудь отвечает за их содержание? В
FZ> смысле, я предпполагал, что если уж они не пожалели труда выбрать
FZ> именно эти случаи изо всей массы, да еще и снабдить каждый случай
FZ> соответствующей моралью, то эти обзоры имеют силу определений. Это
FZ> не так? Это просто коллекции случаев, которые может собрать каждый?
De jure - чисто рекомендательные документы, которые издаются
Президиумом ВАС на основании абз. 3 ст. 16 ФКЗ "Об арбитражных судах в
РФ". Формально их статус даже ниже, чем у разъяснений Пленума ВАС (на
которые новый АПК теперь позволяет непосредственно ссылаться в
судебном решении). De facto - покажите мне арбитражный суд, который
примет решение, противоречащее выводу, содержащемуся в таком обзоре :)
На практике даже постановления Презизиума ВАС по конкретным делам (а
часто и постановления вышестоящего арбитражного суда округа) для судьи
- закон (или, как минимум, очень настоятельная рекомендация :).

FZ>         Разница между уголовным преследованием за кражу и уголовным
FZ> преследованием за нарушение авторского права - в том что в первом
FZ> случае УК и УПК самодостаточны - состав преступления определяется в
FZ> них самих. Во втором же, УК и УПК - не более чем механизм
FZ> правопринуждения, для реализации совсем другого закона - ЗоАП. В
FZ> котором, что характерно, уголовное ("иное, предусмотренное законом")
FZ> преследование нарушителя определено как _право_ правообладателя,
FZ> которым он волен и не воспользоваться.
Не понимаю разницы: почему при ответственности за нарушение права
собственности УК самодостаточен, а при нарушении авторских прав - нет?
Базовые понятия (на основании которых мы можем судить о том, было ли
вообще преступление) в обоих случаях определены в гражданском праве.
ЗоАП при всем желании не может содержать норм, непосредственно
устанавливающих условия уголовной ответственности или порядок
привлечения к ней (ст. 1 УК, ст. 1 УПК). Уголовная ответственность за
нарушение авторских прав существует не как очередная мера их защиты,
перечисленная в ЗоАП. Даже если из ЗоАП завтра вдруг вообще исключат
ст. 49, ст. 146 УК никуда не денется. Это совершенно разные вещи.

FZ>         Можно подойти к этому и с другой стороны. Диспозиция статьи
FZ> предполагает (предполагала до самого последнего времени, сейчас
FZ> нетвердо уверен) не только собственно нарущшение права, но и
FZ> нанесение значительного ущерба, определить который без активного
FZ> участия правообладателя возможным не представляется.
Это другое дело. Но получается, что никто не мешает возбудить
уголовное дело без заявления правообладателя, просто потом, если тот
не предпримет никаких действий, оно будет прекращено за отсутствием
одного из элементов состава преступления. Но это вопрос практики
правоприменения, а не толкования права.

FZ> Можно подойти с
FZ> третьей, четвертой и так далее, чтобы прийти к одному и тому же,
FZ> простому как апельсин выводу - конструкция права просто-таки не
FZ> допускает какого-либо разбирательства в отсутствии активного
FZ> истца|заявителя|жалобщика итд.
Допускает, и еще как. Именно потому уголовное право - публичное, а не
частное. Это во времена Русской Правды любое преступление понималось как
"обида", нарушение права конкретного лица; в современном праве
преступление становится таковым в силу самого факта нарушения закона,
а наличие потерпевших - элемент факультативный.
Я не считаю, что это правильно применительно к нарушениям авторских
прав. Однако, это так.

FZ>         Цитируемые Вами статьи (а я сам могу назвать еще полдюжины
FZ> статей различных законов подобного свойства, которых Вы не
FZ> упомянули) есть баг. Один из очередных этапов
FZ> "интеллектуально-собственнической" порчи законодательства,
FZ> происходящей в последние годы. Однако действие этого бага
FZ> может быть более-менее блокировано, сведено до сугубо символического
FZ> значения.

FZ>         Да, прокуратура (кстати, все-таки по любому - только
FZ> прокуратура, но ни в коем случае не МВД) может хоть до позеленения
FZ> утверждать о своем праве возбуждать уголовные дела по 146 по
FZ> собственной инициативе. Однако в суде - дело, в котором отсутствует
FZ> должное заявление правообладателя, скорее всего не будет даже
FZ> рассматриваться. Ибо нечего там рассматривать.
Согласен (см. выше). Но баг-то есть! Захотят возбудить дело без
заявления правообладателя - возбудят и будут в своем праве. Успешно
закончить, скорее всего, не смогут, но это уже другой вопрос.

FZ>         Надеюсь на получение и второй порции критики. Весьма
FZ> благодарен Вам.  Не смотрите, что я принял лишь небольшую часть
FZ> замечаний - Ваша критика заставила меня внимательнее изучить
FZ> соответствующие места и в этом ее ценность для меня.
Можете считать за вторую порцию. Хотя, конечно, извиняюсь за некоторую
голословность своих утверждений по ряду вопросов. Для меня это
очевидно, но для обоснования, видимо, надо подобрать соответствующие
материалы практики, комментарии и т.п. Увы - жесткая нехватка времени
(в субботу вообще уезжаю недели на две, так что, боюсь, не смогу
развить дискуссию). Надеюсь, что в списке есть юристы, для которых не
составит труда оказать Вам научно-консультативную поддержку :) в
совершенствовании FAQа. Думаю, что каркас для дальнейшей работы Вами
создан хороший.

-- 
С уважением,
Александр Бороухин