[Legal] Re: [Legal] Re: [Legal] Re: [Legal] Ликбез

[Alexander Boroukhin]

Здравствуйте, Fedor.

23 декабря 2002 г. в 19:36:37 Вы писали в legal:

AB>>Очень интересная, надо сказать, ситуация. Неплохо бы разобраться,
AB>>насколько та или иная информация, содержащаяся в программе, может
AB>>считаться удовлетворяющей требованиям к коммерческой тайне
AB>>(скажем, относительно алгоритмов программы). Согласен с Вами в
AB>>том, что такой подход неприменим при массовом распространении
AB>>(хотя попытки есть - утверждается, что конфиденциальность
AB>>обеспечивается нетривиальностью процесса reverse engineering'а,
AB>>что, впрочем, не выдерживает никакой критики).

FZ>         На самом деле, вероятно, это обрывки какого-то рассуждения,
FZ> бывшего, в оригинальной ситуации, гораздо более правдоподобным
FZ> (хоть и не факт, что достоверным).

Если говорить про первоисточники, из которых почерпнуты такие
рассуждения применительно к российскому праву, то как раз
правдоподобности (в смысле обоснованности) им и не достает.
Пример: Ефимов. Программа для ЭВМ как объект гражданского права //
Юридический консультант. - 1998. - N 8.:
    > Программа для   ЭВМ   представляет   собой  синтетический  объект
    > интеллектуальной собственности, в котором текст, охраняемый как объект
    > авторского  права,  является  формой,  в которой реализуется алгоритм,
    > охраняемый как "ноу-хау".
    [...]
    >  Технологические и алгоритмические решения,  структурные  схемы  и
    > конфигурации  могут  быть  отнесены  к  "ноу-хау"  - новым техническим
    > решениям.  Соответственно  и  правовая  защита  этих  объектов   будет
    > осуществляться  как  и  защита  информации  научного  или технического
    > характера,  составляющей коммерческую тайну.  При этом правообладатель
    > должен  выполнить  ряд  требований,  содержащихся  в  ст.  139 ГК РФ и
    > обеспечивающих     для     соответствующей     документации      режим
    > конфиденциальности.
    [...]
    > Таким образом,   алгоритм   программы,   будучи   защищенным  как
    > "ноу-хау"  режимом  конфиденциальности,  в   процессе   проектирования
    > программы   для   ЭВМ   оказывается   защищенным  от  раскрытия  путем
    > установления   особого,    законодательно    установленного    порядка
    > декомпилирования.  И  хотя  эта  защита  довольно  слаба,  ее  наличие
    > принципиально важно.
Что-то похожее было в: Балясников В.А. Охрана интеллектуальной
собственности в области программного обеспечения в США // Экономика и
коммерция. - 1994. - N 3. - С. 93. (это читал в библиотеке, сейчас не
могу сказать, делал ли автор аналогичные выводы применительно к
российскому праву).

FZ>         Вообще надо так понимать, что коммерческое софтописание, по
FZ> крайне мере в США, появилось гораздо раньше, чем программы были
FZ> признаны обьектом копирайта. И первые десять-пятнадцать лет своего
FZ> существования их распространение контролировалось именно через
FZ> механизм (расширительно понимаемой) коммерческой тайны. И такая,
FZ> весьма странная форма софтверных "End-User License"s как раз и
FZ> обьясняется тем, что исторически (а в некоторых американских штатах
FZ> - и практически, видимо) это вовсе не авторский договор. Это NDA -
FZ> договор о нераспространении информации. И в таком разрезе - многое в
FZ> MS EULA становится понятным и естественным. И необходимость во что
FZ> бы то ни стало вынудить юзера подписываться под обязательствами, не
FZ> слишком отличающимися от обычных обязательств, вводимых копирайтом,
FZ> и судорожное перечисление вроде бы не относящихся к делу моментов.
Одно дело, если это договор о предоставлении прав на торговые секреты, и
совсем другое - если пережитки такого договора сохраняются в авторском
договоре о предоставлении неисключительных прав. Думаю, если бы MS
хотела применять к своим EULA законодательство о торговых секретах, то
это было бы явно указано в тексте.
Хотя применительно к Штатам здесь есть широкое поле для исследований.
Вроде, у Ниммера про это было немало написано.

Другое дело, что IMVHO (надо бы поподробнее посмотреть практику) в
обоснование юридической силы EULA-подобных соглашений ссылаются на
общие нормы обязательственного права (в штатах - UCC), безотносительно
к торговым секретам. Т.е., якобы, стороны свободны определять
свои права и обязанности в договоре, в т.ч. и сужая сферу свободного
использования и пр. В РФ такой подход явно не проходит, т.к. нормы о
свободном использовании сформулированы императивно. В Штатах - надо
смотреть (не столько законы, сколько практику).

FZ>         Насколько я понимаю, у нас, в РФ такой прием не работает.
FZ> Точнее - он несовместим с любыми формами публичной оферты. Поскольку
FZ> наличие последней автоматически означает наличие свободного (хоть и
FZ> не бесплатного, а на определенных условиях) доступа третьих лиц к
FZ> той же самой информации, которая является обьектом договора.
Тоже думать надо. Скажем, безотносительно к софту, классический пример
коммерческой тайны - состав напитка Coca-Cola. Ничто не мешает этой
информации оставаться тайной, несмотря на массовую продажу самого
напитка именно потому, что восстановить рецепт путем изучения самого
напитка весьма проблематично. Такая же логика переносится и на
програмы - т.к. исходный текст или алгоритмы из кода однозначно
восстановить невозможно, то они могут составлять коммерческую тайну.
ИМХО, неверная позиция. Но надо четко это обосновать.

FZ>         Когда же речь идет о договоренностях с глазу на глаз, то тут
FZ> такого ограничения нет.
Ситуация 1: Автор пишет программу для одного конкретного пользователя,
передает ему (и только ему) права на использование программы по
договору, в котором, помимо всего прочего, содержится оговорка, что
программа, содержащиеся в ней алгоритмы и даже сам факт ее
существования составляют коммерческую тайну и разглашению не подлежат.
Вопрос: Лишает ли это пользователя прямо предусмотренного законом
права продать свой экземпляр программы другому лицу? По-Вашему, да (?).
Ситуация 2: Автор пишет программу и передает права по точно такому же
договору ограниченному кругу лиц, но в договоре предусматривает, что
те в свою очередь могут распространять программу при условии, что с
каждым новым пользователем будет заключаться аналогичный договор (с его
условиями о неразглашении коммерческой тайны). Вопрос: В чем
принципиальная разница с ситуацией 1? Не напоминает ли это те же EULA?

Короче, надо бы здесь почетче провести различие. Кстати, в
проекте 4 части ГК Сергеева (который местами очень хочется обругать,
особенно в последней редакции) содержится норма, которая могла бы быть
положена в основу дальнейшего урегулирования этих вопросов (ч. 2 ст. 2):
    > Законом может быть ограничена возможность одновременной охраны
    > одних и тех же результатов интеллектуальной деятельности или средств
    > индивидуализации в качестве разных объектов интеллектуальной
    > собственности. Выбор формы охраны в таких случаях осуществляется по
    > усмотрению обладателя прав на соответствующий результат
    > интеллектуальной собственности или средство индивидуализации.
(и объекты авторского права, и сведения, составляющие коммерческую
тайну, при этом рассматриваются как виды объектов ИС).

-- 
С уважением,
Александр Бороухин.