[Legal] Re: [Legal] Re: [Legal] Re: [Legal] Ликбез

[Fedor Zuev]

On Mon, 23 Dec 2002, Alexander Boroukhin wrote:

AB>>>Очень интересная, надо сказать, ситуация. Неплохо бы разобраться,
AB>>>насколько та или иная информация, содержащаяся в программе, может
AB>>>считаться удовлетворяющей требованиям к коммерческой тайне
AB>>>(скажем, относительно алгоритмов программы). Согласен с Вами в
AB>>>том, что такой подход неприменим при массовом распространении
AB>>>(хотя попытки есть - утверждается, что конфиденциальность
AB>>>обеспечивается нетривиальностью процесса reverse engineering'а,
AB>>>что, впрочем, не выдерживает никакой критики).

FZ>>         На самом деле, вероятно, это обрывки какого-то рассуждения,
FZ>> бывшего, в оригинальной ситуации, гораздо более правдоподобным
FZ>> (хоть и не факт, что достоверным).

AB>Если говорить про первоисточники, из которых почерпнуты такие
AB>рассуждения применительно к российскому праву, то как раз
AB>правдоподобности (в смысле обоснованности) им и не достает.

	Не. Вы меня неправильно поняли. Я никоим образом не имел в
виду, что лично Вы не способны понять смысл написанного. Напротив.

	Но - эта область характеризуется обилием устойчивых
формулировок, которые повторяются из текста в текст, порой
совершенно оторвавшись от оригинального контекста.

	В данном случае - эта формулировка звучала бы вполне
логично, если бы речь шла, например, о доступе к исходным текстам
программы, бинарники которой заведомо доступны.

AB>Пример: Ефимов. Программа для ЭВМ как объект гражданского права //
AB>Юридический консультант. - 1998. - N 8.:
AB>    > Программа для   ЭВМ   представляет   собой  синтетический  объект
AB>    > интеллектуальной собственности, в котором текст, охраняемый как объект
AB>    > авторского  права,  является  формой,  в которой реализуется алгоритм,
AB>    > охраняемый как "ноу-хау".

	Следует иметь в виду, что как раз незадолго до этого
времени, в Думе рассматривался и был уже почти принят (был завернут
на этапе подписи Президента) "Закон о коммерческой тайне", который,
помимо традиционной коммерческой тайны предусматривал еще и
"ноу-хау" - странную конструкцию, позволяющую фирме запрещать
третьим лицам (людям, не связанным с ней договором) разглашение
сведений, которая фирма обьявила своим "ноу-хау". Следы этого закона
можно видеть в "длинной редакции" "Проекта 4-й части ГК".

	Видимо, текст предполагает нечто подобное.

AB>    [...]
AB>    >  Технологические и алгоритмические решения,  структурные  схемы  и
AB>    > конфигурации  могут  быть  отнесены  к  "ноу-хау"  - новым техническим
AB>    > решениям.  Соответственно  и  правовая  защита  этих  объектов   будет
AB>    > осуществляться  как  и  защита  информации  научного  или технического
AB>    > характера,  составляющей коммерческую тайну.  При этом правообладатель
AB>    > должен  выполнить  ряд  требований,  содержащихся  в  ст.  139 ГК РФ и
AB>    > обеспечивающих     для     соответствующей     документации      режим
AB>    > конфиденциальности.
AB>    [...]



AB>    > Таким образом,   алгоритм   программы,   будучи   защищенным  как
AB>    > "ноу-хау"  режимом  конфиденциальности,  в   процессе   проектирования
AB>    > программы   для   ЭВМ   оказывается   защищенным  от  раскрытия  путем
AB>    > установления   особого,    законодательно    установленного    порядка
AB>    > декомпилирования.  И  хотя  эта  защита  довольно  слаба,  ее  наличие
AB>    > принципиально важно.

	Это конечно, чушь. Нормы о декомпилировании ограничивают
исключительные права, а не расширяют их.

FZ>> договор о нераспространении информации. И в таком разрезе - многое в
FZ>> MS EULA становится понятным и естественным. И необходимость во что
FZ>> бы то ни стало вынудить юзера подписываться под обязательствами, не
FZ>> слишком отличающимися от обычных обязательств, вводимых копирайтом,
FZ>> и судорожное перечисление вроде бы не относящихся к делу моментов.

AB>Одно дело, если это договор о предоставлении прав на торговые
AB>секреты, и совсем другое - если пережитки такого договора
AB>сохраняются в авторском договоре о предоставлении
AB>неисключительных прав. Думаю, если бы MS хотела применять к своим
AB>EULA законодательство о торговых секретах, то это было бы явно
AB>указано в тексте.

	Я думаю, что MS хочет и того, и этого, и можно без масла.

	Как там в аналогичной ситуации говорилось про IBM:

--------------
You can do this in a number of ways.  IBM chose to do all of them.
Why do you find that funny?
--------------

	Насколько я понимаю, применимость таких договоров весьма
спорна и в США, поэтому MS вcячески пытается запутать контрагентов и
суд.


AB>Хотя применительно к Штатам здесь есть широкое поле для
AB>исследований. Вроде, у Ниммера про это было немало написано.

AB>Другое дело, что IMVHO (надо бы поподробнее посмотреть практику)
AB>в обоснование юридической силы EULA-подобных соглашений ссылаются
AB>на общие нормы обязательственного права (в штатах - UCC),
AB>безотносительно к торговым секретам. Т.е., якобы, стороны
AB>свободны определять свои права и обязанности в договоре, в т.ч. и
AB>сужая сферу свободного использования и пр. В РФ такой подход явно
AB>не проходит, т.к. нормы о свободном использовании сформулированы
AB>императивно. В Штатах - надо смотреть (не столько законы, сколько
AB>практику).

	Собственно, я почерпнул свое впечетление об этом из статей
на сайте "Richmond Journal of Law & Technology":

	Тут, собственно, излагается философия, стоящая за этими
"лицензиями". Насколько я понимаю, она и в США-то весьма
сомнительна. Посмотрите, если еще не, дело "SoftMan v Adobe"
(фактически- наоборот, но решение вынесено по встечному иску
SoftMan), за конец 2001 г.

	www.richmond.edu/jolt/v1i1/liberman.html
	www.richmond.edu/jolt/v7i3/article1.html


FZ>>         Насколько я понимаю, у нас, в РФ такой прием не работает.
FZ>> Точнее - он несовместим с любыми формами публичной оферты. Поскольку
FZ>> наличие последней автоматически означает наличие свободного (хоть и
FZ>> не бесплатного, а на определенных условиях) доступа третьих лиц к
FZ>> той же самой информации, которая является обьектом договора.

AB>Тоже думать надо. Скажем, безотносительно к софту, классический
AB>пример коммерческой тайны - состав напитка Coca-Cola. Ничто не
AB>мешает этой информации оставаться тайной, несмотря на массовую
AB>продажу самого напитка именно потому, что восстановить рецепт
AB>путем изучения самого напитка весьма проблематично. Такая же
AB>логика переносится и на програмы - т.к. исходный текст или
AB>алгоритмы из кода однозначно восстановить невозможно, то они
AB>могут составлять коммерческую тайну. ИМХО, неверная позиция. Но
AB>надо четко это обосновать.

	Почему? Просто аналогия должна быть корректной и
последовательной. Любой, кто сможет востановить технологию
производства, или существенную ее часть по бутылке напитка - будет в
своем праве распорядиться этой информацией как ему угодно.
Обязанность же хранить тайну имеют только инженеры, занятые в
ключевых точках технологии и связанные подпиской.

	Алгоритмы опубликованной программы могут составлять
коммерческую тайну. Но, в таком случае, хранить ее обязаны те 3-5
человек, которые читали исходники, а не 50000 покупателелей
бинарников.

FZ>>         Когда же речь идет о договоренностях с глазу на глаз, то тут
FZ>> такого ограничения нет.

AB>Ситуация 1: Автор пишет программу для одного конкретного
AB>пользователя, передает ему (и только ему) права на использование
AB>программы по договору, в котором, помимо всего прочего,
AB>содержится оговорка, что программа, содержащиеся в ней алгоритмы
AB>и даже сам факт ее существования составляют коммерческую тайну и
AB>разглашению не подлежат. Вопрос: Лишает ли это пользователя прямо
AB>предусмотренного законом права продать свой экземпляр программы
AB>другому лицу? По-Вашему, да (?).

	Не вижу, чем ситуация отличается от передачи в собственность
любой другой вещи, содержащей коммерческую тайну, да хоть альбома
секретных чертежей. Ее он точно также имеет право продать.

	Насколько я понимаю:

	А) Право собственника распоряжаться своей вещью имеет
преимущество перед всякими договорными обязательствами, касающимися
этой вещи.

	Б) Обязательства, все-таки, выполнять надо.

	Таким образом, если пользователь продает свою копию
программы, то:

	А) Программа оказывается в законной собственности
покупателя, который в свою очередь, волен сделать с ней что он
желает: пользоваться исключительно самому, продать обратно автору
(в этом случае тайна сохраняется) или разгласить сведения о ней
(тайна прекращается).

	Б)  Продавший копию пользователь оказывается, таким образом,
обязанным платить убытки или, если это установлено договором,
неустойку автору.

AB>Ситуация 2: Автор пишет программу и передает права по точно
AB>такому же договору ограниченному кругу лиц, но в договоре
AB>предусматривает, что те в свою очередь могут распространять
AB>программу при условии, что с каждым новым пользователем будет
AB>заключаться аналогичный договор (с его условиями о неразглашении
AB>коммерческой тайны). Вопрос: В чем принципиальная разница с
AB>ситуацией 1? Не напоминает ли это те же EULA?

	Если все по честному и круг лиц _действительно_ ограничен -
возможно.

	Но надо понимать так, наверное, что юридическое значение
здесь имеет не гипотетическая обязанность заключать договор о
нераспространении и хранить тайну, а фактическое заключение договора
и фактическая охрана тайны.

	Впрочем, Вы уехали куда-то в сторону от темы. У меня речь
шла не о фактической распрострененности программы, а о формальном
элементе - публичном предложении ее.


AB>Короче, надо бы здесь почетче провести различие. Кстати, в
AB>проекте 4 части ГК Сергеева (который местами очень хочется обругать,
AB>особенно в последней редакции) содержится норма, которая могла бы быть
AB>положена в основу дальнейшего урегулирования этих вопросов (ч. 2 ст. 2):
AB>    > Законом может быть ограничена возможность одновременной охраны
AB>    > одних и тех же результатов интеллектуальной деятельности или средств
AB>    > индивидуализации в качестве разных объектов интеллектуальной
AB>    > собственности. Выбор формы охраны в таких случаях осуществляется по
AB>    > усмотрению обладателя прав на соответствующий результат
AB>    > интеллектуальной собственности или средство индивидуализации.
AB>(и объекты авторского права, и сведения, составляющие коммерческую
AB>тайну, при этом рассматриваются как виды объектов ИС).

	Здесь нету "одних и тех же результатов". Авторским правом
охраняется _произведение_, зафиксированное на носителе. Коммерческой
тайной охраняется _информация_ в которой выражена программа.


	IMHO, здесь, опять-таки, в действительности декларируется
совсем иное, нежели по видимости, а именно - принципиальная
_возможность_ "одновременной охраны". Чего быть не может.ьНасколько
я понимаю, Сергеев подкапывется под промобразцы, чье отличие от
обьектов авторского права он демонстративно "не видит".