[Legal] Re: [Legal] Re: [Legal] Новости: DMCA в России

[Fedor Zuev]

On Tue, 2 Apr 2002, Maksim Otstavnov wrote:

MO>>>Да, но в ст. 25 речь идет о "лиц[е], правомерно владеюще[м]
MO>>>экземпляром".

FZ>>         Кстати, где-то я читал что "владение" и "собственность" в
FZ>> гражданском праве - существенно разные понятия. И первое - гораздо
FZ>> шире. То есть, взяв экземпляр произведения в библиотеке или у
FZ>> подружки, Вы получаете его во временное, но совершенно законное,
FZ>> владение.

MO>Нет. "Собственность" в континентальном законодательстве со времен ВФР
MO>понимается, грубо говоря, как совокупность правомочий "владения",
MO>"распоряжения" и "пользования" (не путать с "использованием",
MO>"пользование" эксклюзивно, а "использование", в общем случае, нет).

MO>(В англосаксонских системах все немного по-другому, хотя американские
MO>правоведы часто используют французскую парадигму).

MO>Когда подружка дает мне послушать диск, она остается его _владелицей_,
MO>предоставляя мне право _пользования_, реализуя тем самым правомочие
MO>_распоряжения_.

MO>К сожалению, законодательство об авторском праве местами привязывает
MO>правомочие _использования_ объекта права к правомочию именно
MO>_владения_, а не _пользования_.

	Не. Я все-таки думаю что это несколько не так.

	Определение "владения" в самом кодексе я не нашел. Вот что
говорится в учебнике гражданского права (под редакцией
Е.А.Суханова. M., БЕК,1998. lawlibrary.narod.ru)

------------
В п. 1 ст. 209 ГК правомочия собственника раскрываются с помощью
традиционной для русского гражданского права <<триады>> правомочий:
владения, пользования и распоряжения. Под правомочием владения
понимается основанная на законе (т. е. юридически обеспеченная)
возможность иметь у себя данное имущество, содержать его в своем
хозяйстве (фактически обладать им, числить на своем балансе и т.
п.). Правомочие пользования представляет собой основанную на законе
возможность эксплуатации, хозяйственного или иного использования
имущества путем извлечения из него полезных свойств, его
потребления. Оно тесно связано с правомочием владения, ибо в
большинстве случаев можно пользоваться имуществом, только фактически
владея им. Правомочие распоряжения означает аналогичную возможность
определения юридической судьбы имущества путем изменения его
принадлежности, состояния или назначения (отчуждение по договору,
передача по наследству, уничтожение и т. д.).
------------

Вместе с тем в этой самой статье 209, в пункте 2 сказано:

----------
2. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении
принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие
закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые
законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в
собственность другим лицам, _передавать_ им, _оставаясь_
_собственником_, _права_ _владения_, пользования и распоряжения
имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими
способами, распоряжаться им иным образом.
----------

	То есть если Вы берете в библиотеке книгу, или у подружки -
диск и несете домой, то, начиная с момента когда вы положите ее в
портфель, Вы становитесь владельцем, временным, но (если вы взяли
ее с согласия собственнка) вполне законным, этой книге или диска.
Или, во всяком случае, собственник вправе дать Вам такой титул.

	Если же Вы пользуетесь книгой или диском прямо на месте - то
Вы делаете это, как правило, от имени собственника (который вправе
перепоручить исполнения своих прав и обязанностей по отношению
к имуществу другим лицам).

	IMHO так. Если же нет, то хотелось бы услышать от
присутствующих здесь профессиональных юристов - почему не так.
Почему стоящая у на полке в моем доме книга, давно стоящая, не
находится в моем (быть может - временном) владении. И - если в
ГК упоминается возможность передачи права владения, то почему
передача книги взаймы не является передачей владения? И что
является?


MO>>>И "воспроизведения" путем "записи в память" никак не обойти
MO>>>при совершении любого осмысленного действия (окромя спускания
MO>>>дискеты в унитаз).

FZ>>         Ну, как сказать. Не все формы такого воспроизведения уже
FZ>> будут программой, способной к выполнению.

MO>Опять-таки, вопрос в том, как понимать "предназначение" в
MO>определении "программы".

	Кстати, там не сказано, что такие действия можно
осуществлять только _в целях_ ее функционирования в соответствии с
назначением. Такое сказано только в предыдущей фразе. В этой же
сказано, что можно осуществлять действия, связанные с
функционированием, а с какой целью осуществлять - не сказано. То
есть, если какое-то действие производится при нормальном
функционировании - то я могу, наверное, производить его и в других
случаях, которые сами по себе нормальным функционированием уже не
являются?

	Сейчас, кстати, появилось такое соображение, что все эти
рассуждения насчет "копирования" на самом деле вообще являются
следствием особого - программистски-технократического подхода к
тексту закона. Мы знаем, до определенного уровня абстракции, как
устроена наиболее распространенная в настоящий момент архитектура
компьютера. Мы знаем, опять таки до определенного уровня абстракции,
как именно производится обычно запуск программы на этой архитектуре.
Мы принимаем, как естественный и очевидный, установившийся к
настоящему моменту околокомпьютерный жаргон, забывая, что десять лет
назад, когда готовились и принимались обсуждаемые законы, жаргон был
еще совершенно иным.

	А стоит немного изменить уровень абстракции, угол зрения - и
все меняется. Мы принимаем за "копирование" всяческое перемещение
информации внутри компьютера, но не принимаем при этом во внимание,
ни дефрагментацию диска, ни дисковый кэш, ни своп-файл, ни, если уж
на то пошло, регенерацию динамической памяти, которая переписывает
содержимое ОЗУ 7 миллионов раз в секунду. Мы в своих рассуждениях
опираемся на стаддартное wintel представление о разнице между диском
и ОЗУ, но для многих других архитектур из числа, например,
palmtop-ов такой разницы не существует.

	Напомню, при этом, что "память ЭВМ" - не является ни точным
юридическим, ни точным техническим термином. Это словечко из
околокомпьютерного жаргона, чье современное жаргонное значение
радикально отличается как от жаргонного значения
десяти-пятнадцатилетней давности, так и от "интуитивного" понимания
его неспециалистом. Вопреки ассоциациям, в оперативной памяти ничего
не запоминается - это рабочее пространство для функционирования
программ. Поэтому - вполне резонно понять, или определить, что здесь
в данном случае значит "запись в память ЭВМ". IMNSHO определение,
которое делает толстые юридические последствия из тонких технических
различий между хардлинком и копией, между загрузкой в ОЗУ и mmap-ом,
между несколькими версиями рядом и несколькими версиями в cvs  - не
есть определение, которым осмысленно пользоваться.

	Поэтому, имеет полный смысл отстаивать ту точку зрения, что
"запись в память ЭВМ" в тексте закона может относиться только к
перемещению кода программы из _внешнего_ по отношению к ЭВМ носителя
на носитель [постоянной] памяти в составе ЭВМ. Все же дальнейшие
манипуляции - есть внутреннее дело разработчиков ЭВМ и базового ПО
для нее, которое ни правообладателя, ни юзера волновать не должно.



MO>>>...несоблюдение каковой ничего, в общем-то, не влечет, кроме
MO>>>утраты права ссылаться на свидетельские показания. Что тоже
MO>>>легко обходится.

FZ>> Самое главное, что оно влечет утрату права ссылаться на
FZ>> конклюдентные действия.

MO>Я не вижу такой нормы в ГК.

--------
   Статья 158. Форма сделок

   1. Сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или
нотариальной).

   2. Сделка, которая _может_ _быть_ _совершена_ _устно_, считается
совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его
воля совершить сделку.

3. Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях,
   предусмотренных законом или соглашением сторон.
--------

	То есть, насколько я понимаю, конклюдентные действия
принимаются во внимание как основания для признания сделки
совершившейся только для тех сделок, которые, согласно закону,
_могут быть_ заключены устно. А не полностью эквивалентны устной
сделке.


MO>Более того, я один раз влип в историю, когда контрагент
MO>попытался оспорить факт сделки, пользуясь тем, что я забыл
MO>поставить подпись на одной бумажке и думая, что свидетельские
MO>показания мне не помогут.

MO>Однако мы с поверенным выкрутились, попросив свидетелей
MO>написать мне нотариально заверенные письма, которые потом
MO>фигурировали в деле как документы, а не свидетельские
MO>показания. Но это такая... скользкая область.

	Но Вы, наверное, обсуждали с контрагентом, какую именно
сделку хотите заключить?


FZ>> Собственно, наличие _информации_ об условиях тут совершенно не при
FZ>> чем. Я не обязан специально искать или спрашивать отдельно лежащую
FZ>> информацию о том, на каких условиях фирма $$ изволит заключать
FZ>> сделки.

MO>А с другой стороны, если вам _не дали_ ознакомиться с
MO>лицензией, ваши претензии понятны и будут поддержаны любым
MO>судом. А если...

	Я собственно, говорю не об условиях вообще, а об условиях,
_обязывающих_ меня к чему-то сверх обязанности заплатить деньги.
Такие условия - должны подписываться явно при заключении сделки,
поскольку в понятие розничной торговли они явно не входят.

	Безусловно, фирма $$ вправе приложить от своих щедрот к
экземпляру программы дополнительно еще и лицензию с большим или
меньшим количеством полномочий. И если я, не проверив, буду
рассчитывать на одно количество полномочий, а там окажется другое -
я сам и виноват. Это вопрос о качестве продукта.  Но - от _своих_
щедрот, а не, наоборот, вымогать с меня согласие на отказ от
каких-либо полномочий собственника.


FZ>> Розничный торговец компактами не обязан предупреждать всех и
FZ>> каждого об особенностях лицензирования всех компактов, которые он
FZ>> продает - он-то с фирмой $$ никаких договоров не заключал, просто
FZ>> продает-покупает товар.

MO>Так это же не просто товар, это двуединая сущность: копия (экземпляр)
MO>софта и пучок прав, передаваемый лицензией. Т.е. какие-то неявные
MO>отношения между торговцем и правообладателем, видимо, существует.

	Нет.

----------
Если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в
гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их
дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты
авторского вознаграждения.
----------

	Для того, кто сам ими не пользуется - это обычный товар.

FZ>> Отсутствует момент подтверждения конкретно _моего_ согласия на
FZ>> принятие конкретно _этой_ лицензии до или во время заключения
FZ>> сделки.

MO>Вот я вошел в автобус, но отсутствует момент подтверждения конкретно
MO>моего согласия на конкретные правила провоза пассажиров этим
MO>автобусным парком (например, стоимость проезда).

	Насколько я помню, правила проезда в общественном транспорте
(и правила частного извоза) устанавливаются административно.
Городской администрацией. Так что мое согласие тут не при чем. Но
фирма $$ - не государственный орган, и устанавливать свои законы ей
не дано.


MO>О, понял, закон же сам противоречив: с одной стороны он
MO>привязывает использование к факту заключения договора, а с
MO>другой -- к факту законного владения экземпляром.

	Здесь нет противоречия. Речь идет об использовании двух
разных обьектов - обьекта авторского права (абстрактной сущности) и
отдельного экземпляра этого обьекта (материального предмета). Там,
где их области определения пересекаются - границу между ними
устанавливает статья 25 ЗоАП.


MO>Однако, как ни странно, согласие требуется и во втором случае,
MO>поскольку цена коробки -- это не просто цена копии, а цена копии +
MO>цена лицензии.

MO>>>Кстати, торговцы коробками со свободным софтом могут влететь
MO>>>точно так же. Прикладывать буклет с текстами лицензий вне
MO>>>целлофана рекомендуется, а джюелерам я даже не знаю, что и
MO>>>посоветовать.

FZ>         Свободные лицензии тут не при чем - они не содержат пунктов,
FZ>> ухудшающих положение покупателя, или к чему-то его обязывающих, по
FZ>> сравнению с отсутствием лицензии вообще.

MO>Да, но покупатель может находиться в добросовестном заблуждении
MO>относительно того, какая именно свободная лицензия применима к той или
MO>иной программе/пакету.

MO>Более тонко: покупатель может быть уверен, что, покупая за $100
MO>дистрибутив Linux, он получает преимущество перед своим конкурентом,
MO>который, пожадничав, не будет иметь правомочий использовать
MO>(законно) замечательные программы, включенные в дистрибутив.


	Это вопрос качества товара. Он рассматривается Законом о
защите прав потребителей и разрешается там без использования
каких-либо лицензий, дополнительных (к купле-продаже) сделок и т.п.

	Носитель со свободным софтом продается просто как предмет.
Моментом соврешения конклюдентного действия для GPL будет не момент
покупки, а момент создания новой копии софта для другого
человека|второго компьютера итд. Для BSD лицензии этот момент будет
еще позже - при создании производного произведения. Думаю, что 2/3
покупателей компакта никогда этих действий и не совершат.

FZ>> В отличие от лицензий коммерческих.

MO>Хм, а ведь получается, что и лицензия несвободная не может содержать
MO>пунктов, ухудшающих положение покупателя, или к чему-то его
MO>обязывающих, по сравнению с отсутствием лицензии вообще. Точнее может,
MO>но на них можно наплевать.

	Некоторое уточнение - не может, основываясь, в той или иной
форме, на авторском праве. Но, вообще говоря, гражданское право
позволяет самые странные и идиотские договоры. В том числе и
ставящие право собственности в зависимость от принятия любых наперед
заданных условий.

	Ничего специфически компьютерного здесь нет. Точно так же
можно, в принципе, "лицензировать" лопаты или, там, кастрюли.

"Настоящая лицензия на нашу новую Кашеварку-95 дает вам право варить
в ней раз в день рисовую кашу. Лицензия НЕ передает вам права варить
пшенную или гречневую кашу, суп или плов. Нарушение условий лицензии
ведет к утрате вами права владения Кашеваркой-95. В случае
несогласия с вышеизложенными условиями, вы можете вернуть купленную
Кашеварку-95 в наш офис в Антарктиде и получить обратно ее
стоимость (нет, дорожные/почтовые расходы мы не возмещаем)".

	Вопрос только в том, что попытка действительно
"лицензировать" подобным образом кастрюли ничего, кроме смеха и
недоумения не вызовет. Даже и там, где такое действительно могло бы
сойти с рук, закон борется с подобными поползновениями, устанавливая
чрезвычайно высокий бюрократический барьер на пути предприимчивых
личностей. А вот в области софта, под шум заклинаний об "копирайте",
"авторском праве", "интеллектуальной собственности" - такое бывает
проходит за чистую монету.


MO>И, кстати, тут действительно становятся интересны рассуждения Ниммера:

MO>1) неосязаемая передача -- конституирует ли она "законное владение
MO>копией" (полагаю, что в наших законодательных рамках -- да);

	На самом деле как раз это место у Ниммера вызвало у меня
некоторое недоумение. Он приравнивает получение программы через
Интернет к передаче копии. Тогда как на самом деле это и физически,
и по логике вещей - _создание_ копии. Зачем он так делает - мне до
конца непонятно. То ли просто не обратил внимание, то ли пытается
свести ситуацию к доктрине first sale, хорошо разработанной у
американских юристов-теоретиков.

MO>2) "прокат софта" -- более сложный момент. Действительно, тут
MO>нам готовят подлянку.

	Нет, на самом деле. У нас просто нет такой юридической формы
- прокат абстрактного обьекта. Сдавать в прокат можно только вещи.
Наврядли софтовые фирмы будут посылать курьера для сбора-раздачи
компактов. Накладные расходы сведут всю прибыль к нулю.

	В случае же передачи через интернет ни о каком "прокате"
речь тем более не идет - новые копии создаются на носителе (HDD),
который _никогда_ не принадлежал обладателю исключительных прав, а
посему и "сдавать в прокат" он их никак не может.