[Legal] Re: [Legal] Re: [Legal] Re: [Legal] Новости: DMCA в России

[Maksim Otstavnov]

Hello Fedor,

Tuesday, April 02, 2002, 10:49:02 PM, you wrote:

FZ>         То есть если Вы берете в библиотеке книгу, или у подружки -
FZ> диск и несете домой, то, начиная с момента когда вы положите ее в
FZ> портфель, Вы становитесь владельцем, временным, но (если вы взяли
FZ> ее с согласия собственнка) вполне законным, этой книге или диска.
FZ> Или, во всяком случае, собственник вправе дать Вам такой титул.

FZ>         Если же Вы пользуетесь книгой или диском прямо на месте

Это странное различение. Неужели у читального зала и абонемента такой
разный статус? :)))

FZ>         IMHO так. Если же нет, то хотелось бы услышать от
FZ> присутствующих здесь профессиональных юристов - почему не так.
FZ> Почему стоящая у на полке в моем доме книга, давно стоящая, не
FZ> находится в моем (быть может - временном) владении. И - если в
FZ> ГК упоминается возможность передачи права владения, то почему
FZ> передача книги взаймы не является передачей владения? И что
FZ> является?

Хороший вопрос.

FZ>         Сейчас, кстати, появилось такое соображение, что все эти
FZ> рассуждения насчет "копирования" на самом деле вообще являются
FZ> следствием особого - программистски-технократического подхода к
FZ> тексту закона. Мы знаем, до определенного уровня абстракции, как
FZ> устроена наиболее распространенная в настоящий момент архитектура
FZ> компьютера. Мы знаем, опять таки до определенного уровня абстракции,
FZ> как именно производится обычно запуск программы на этой архитектуре.
FZ> Мы принимаем, как естественный и очевидный, установившийся к
FZ> настоящему моменту околокомпьютерный жаргон, забывая, что десять лет
FZ> назад, когда готовились и принимались обсуждаемые законы, жаргон был
FZ> еще совершенно иным.

Естественно. Более того, в сколько-нибудь развитой архитектуре на
многие вопросы типа "сколько копий находится в памяти", "хранится ли
"эта" копия временно или постоянно", "где границы "данной" ЭВМ"
ответить _принципиально_ невозможно.

FZ>         Поэтому, имеет полный смысл отстаивать ту точку зрения, что
FZ> "запись в память ЭВМ" в тексте закона может относиться только к
FZ> перемещению кода программы из _внешнего_ по отношению к ЭВМ носителя
FZ> на носитель [постоянной] памяти в составе ЭВМ.

Так все еще "хуже". Мы, в общем случае, не можем различить внешнее и
внутреннее (пример съемного жесткого диска или флэшки) и постоянное и
временное (swap-файл vs файловая система в ОЗУ в постоянно запитанной
машинке).

FZ> --------
FZ>    Статья 158. Форма сделок

FZ>    1. Сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или
FZ> нотариальной).

FZ>    2. Сделка, которая _может_ _быть_ _совершена_ _устно_, считается
FZ> совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его
FZ> воля совершить сделку.

FZ> 3. Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях,
FZ>    предусмотренных законом или соглашением сторон.
FZ> --------

FZ>         То есть, насколько я понимаю, конклюдентные действия
FZ> принимаются во внимание как основания для признания сделки
FZ> совершившейся только для тех сделок, которые, согласно закону,
FZ> _могут быть_ заключены устно. А не полностью эквивалентны устной
FZ> сделке.

Так непонятно, что следует из ссылки в ЗАоП на эти нормы ГК. Обыденная
интерпретация, ИМХО, "вообще-то письменно, но если хочется, можно и
устно".

MO>>Более того, я один раз влип в историю, когда контрагент
MO>>попытался оспорить факт сделки, пользуясь тем, что я забыл
MO>>поставить подпись на одной бумажке и думая, что свидетельские
MO>>показания мне не помогут.

MO>>Однако мы с поверенным выкрутились, попросив свидетелей
MO>>написать мне нотариально заверенные письма, которые потом
MO>>фигурировали в деле как документы, а не свидетельские
MO>>показания. Но это такая... скользкая область.

FZ> Но Вы, наверное, обсуждали с контрагентом, какую именно сделку
FZ> хотите заключить?

Да, и более того, условия соответствовали "обычным". Просто подловить
попытались, раздув дефект формы.

FZ> Я собственно, говорю не об условиях вообще, а об условиях,
FZ> _обязывающих_ меня к чему-то сверх обязанности заплатить деньги.
FZ> Такие условия - должны подписываться явно при заключении сделки,
FZ> поскольку в понятие розничной торговли они явно не входят.

В розничной торговле происходят многие интересные вещи. Например,
явное или неявное исполнение агентских обязанностей: гарантийные
соглашения, "впариваемые" с товаром, которые подписываются при
приобретении сложной техники или конклюдируются при покупке eg
обуви/одежды. Мне кажется, продажа носителя с лицензией очень похожа на
последний случай.

FZ>         Безусловно, фирма $$ вправе приложить от своих щедрот к
FZ> экземпляру программы дополнительно еще и лицензию с большим или
FZ> меньшим количеством полномочий. И если я, не проверив, буду
FZ> рассчитывать на одно количество полномочий, а там окажется другое -
FZ> я сам и виноват. Это вопрос о качестве продукта.

Нет, это вопрос о предмете сделки.

FZ> Но - от _своих_ щедрот, а не, наоборот, вымогать с меня согласие
FZ> на отказ от каких-либо полномочий собственника.

Собственника -- чего? (*) Из собственности на носитель не следует
никаких прав в отношении зафиксированного на нем произведения. Что
накое "собственность на экземпляр", не вполне ясно.

FZ>>> Розничный торговец компактами не обязан предупреждать всех и
FZ>>> каждого об особенностях лицензирования всех компактов, которые он
FZ>>> продает - он-то с фирмой $$ никаких договоров не заключал, просто
FZ>>> продает-покупает товар.

MO>>Так это же не просто товар, это двуединая сущность: копия (экземпляр)
MO>>софта и пучок прав, передаваемый лицензией. Т.е. какие-то неявные
MO>>отношения между торговцем и правообладателем, видимо, существует.

FZ>         Нет.

FZ> ----------
FZ> Если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в
FZ> гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их
FZ> дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты
FZ> авторского вознаграждения.
FZ> ----------

Так еще раз -- что такое "экземпляр"?

FZ>>> Отсутствует момент подтверждения конкретно _моего_ согласия на
FZ>>> принятие конкретно _этой_ лицензии до или во время заключения
FZ>>> сделки.

MO>>Вот я вошел в автобус, но отсутствует момент подтверждения конкретно
MO>>моего согласия на конкретные правила провоза пассажиров этим
MO>>автобусным парком (например, стоимость проезда).

FZ>         Насколько я помню, правила проезда в общественном транспорте
FZ> (и правила частного извоза) устанавливаются административно.
FZ> Городской администрацией.

Городская администрация устанавливает общие правила, например,
стоимость не должна превышать 10 руб. В автобусе обычная цена может
быть 5-7 руб.

В такси, вообще говоря, курить городской закон не запрещает. Однако
это может запретить владелец машины. У нас в городе один таксопарк так
и поступил.

Масса тонких вопросов...

MO>>О, понял, закон же сам противоречив: с одной стороны он
MO>>привязывает использование к факту заключения договора, а с
MO>>другой -- к факту законного владения экземпляром.

FZ>         Здесь нет противоречия. Речь идет об использовании двух
FZ> разных обьектов - обьекта авторского права (абстрактной сущности) и
FZ> отдельного экземпляра этого обьекта (материального предмета).

Если экземпляром считать материальный объект, то его приобретение
вообще не влечет никаких прав. Видимо (рационализируемый нами)
Законодатель хотел, вводя эти две нормы, отличить обладание носителем
от "обладания экземпляром" whatever this means.

MO>>Однако, как ни странно, согласие требуется и во втором случае,
MO>>поскольку цена коробки -- это не просто цена копии, а цена копии +
MO>>цена лицензии.

MO>>>>Кстати, торговцы коробками со свободным софтом могут влететь
MO>>>>точно так же. Прикладывать буклет с текстами лицензий вне
MO>>>>целлофана рекомендуется, а джюелерам я даже не знаю, что и
MO>>>>посоветовать.

FZ>>         Свободные лицензии тут не при чем - они не содержат пунктов,
FZ>>> ухудшающих положение покупателя, или к чему-то его обязывающих, по
FZ>>> сравнению с отсутствием лицензии вообще.

MO>>Да, но покупатель может находиться в добросовестном заблуждении
MO>>относительно того, какая именно свободная лицензия применима к той или
MO>>иной программе/пакету.

MO>>Более тонко: покупатель может быть уверен, что, покупая за $100
MO>>дистрибутив Linux, он получает преимущество перед своим конкурентом,
MO>>который, пожадничав, не будет иметь правомочий использовать
MO>>(законно) замечательные программы, включенные в дистрибутив.

FZ> Это вопрос качества товара.

Да нет же, это предмет сделки ИМХО.

FZ> Ничего специфически компьютерного здесь нет. Точно так же можно, в
FZ> принципе, "лицензировать" лопаты или, там, кастрюли.

FZ> "Настоящая лицензия на нашу новую Кашеварку-95 дает вам право варить
FZ> в ней раз в день рисовую кашу. Лицензия НЕ передает вам права варить
FZ> пшенную или гречневую кашу, суп или плов. Нарушение условий лицензии
FZ> ведет к утрате вами права владения Кашеваркой-95. В случае
FZ> несогласия с вышеизложенными условиями, вы можете вернуть купленную
FZ> Кашеварку-95 в наш офис в Антарктиде и получить обратно ее
FZ> стоимость (нет, дорожные/почтовые расходы мы не возмещаем)".

Думаю, что в торговле это не прокатит. А в прокате -- запросто. Другое
дело, что суду ничто не мешает признать договор проката кошеварки,
заключенный на 25 лет, договором передачи в собственность и признать
ничтожными все кондиции сверх разумного.

MO>>И, кстати, тут действительно становятся интересны рассуждения Ниммера:

MO>>1) неосязаемая передача -- конституирует ли она "законное владение
MO>>копией" (полагаю, что в наших законодательных рамках -- да);

FZ> На самом деле как раз это место у Ниммера вызвало у меня некоторое
FZ> недоумение. Он приравнивает получение программы через Интернет к
FZ> передаче копии. Тогда как на самом деле это и физически, и по
FZ> логике вещей - _создание_ копии.

А "создав" копию с согласия владельца мастера, я (в вашей
интерпретации) становлюсь "законным владельцем экземпляра", или как?
Если нет, почему становлюсь при приобретении носителя? Если да, почему
отказывать мне в том же объеме прав?

FZ> Зачем он так делает - мне до конца непонятно. То ли просто не
FZ> обратил внимание, то ли пытается свести ситуацию к доктрине first
FZ> sale, хорошо разработанной у американских юристов-теоретиков.

Скорее последнее: фокусируется на существе сделки, выводя за рамки
рассмотрения привходящие обстоятельства (присутствие акта передачи
физического носителя).

MO>>2) "прокат софта" -- более сложный момент. Действительно, тут
MO>>нам готовят подлянку.

FZ> Нет, на самом деле. У нас просто нет такой юридической формы -
FZ> прокат абстрактного обьекта.

Где-то это запрещено? Если нет, можно сконструировать подляночную
форму, пользуясь обязательственными инструментами ГК и т.п.

-- 
-- Maksim