[Legal] Re: [Legal] Re: [Legal] Re: [Legal] Новости: DMCA в России

[Fedor Zuev]

On Wed, 3 Apr 2002, Maksim Otstavnov wrote:

FZ>>         Если же Вы пользуетесь книгой или диском прямо на месте

MO>Это странное различение. Неужели у читального зала и
MO>абонемента такой разный статус? :)))

	Не знаю. Впрочем, подумав, начинаю подозревать, что,
наверное, второй вариант покрывает также и вариант первый, то есть
собственник, он же владелец, может произвольно передавать свои права
пользования другим лицам по своему усмотрению, в том числе и в этом
случае. Опять-таки, если юридическое лицо покупает 100 экземпляров
программы - это же не значит, что всей сотней экземпляров будет
одновременно пользоваться директор лично.

MO>Так непонятно, что следует из ссылки в ЗАоП на эти нормы ГК.
MO>Обыденная интерпретация, ИМХО, "вообще-то письменно, но если
MO>хочется, можно и устно".


	ЗоАП ссылается не на эти нормы. Он 1) устанавливает
письменную форму авторского договора. 2) устанавливает возможность
особого порядка заключения договоров "например, путем изложения
типовых условий договора на передаваемых экземплярах" в случае
"продажи и предоставления массовым пользователям доступа к
программам для ЭВМ и базам данных". Обратите внимание, что при
продаже, например, книг - никаких договоров не заключается, просто
передаются экземпляры - и этого оказывается достаточно.

	При ближайшем рассмотрении этот "особый порядок" наиболее
близко напоминает "договор присоединения" из ст 428 ГК, в сочетании
с публичной офертой из ст 435.

	(Посмотрев закон). Таки да, я был неправ. Даже и письменный
договор может быть заключен путем действий.

-------------
Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее
акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора
(отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата
соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не
предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в
оферте.
-------------

Но только акцептирован _после_ получения оферты по всей форме. Что я
и говорил.

	IMHO, если дело происходит в обычном магазине, то договор
купли-продажи экземпляра и авторский договор, заключаемый в "особой
форме" - два различных договора и заключаются независимо.

Правда непонятно: если послать оферту типа "а давай ты сегодня в
полдень пойдешь обедать и заодно дашь мне 1000000$", значит ли это,
что получивший такую оферту не может пойти обедать под страхом
"попасть" на 1000000$? Такого явно не может быть, но положения,
запрещающего такие фокусы сам я в ГК не нашел. Опять-таки обращаюсь
к профессиональным юристам, здесь, возможно, присутствующим - где
хитрость?


FZ>> Я собственно, говорю не об условиях вообще, а об условиях,
FZ>> _обязывающих_ меня к чему-то сверх обязанности заплатить деньги.
FZ>> Такие условия - должны подписываться явно при заключении сделки,
FZ>> поскольку в понятие розничной торговли они явно не входят.

MO>В розничной торговле происходят многие интересные вещи.
MO>Например, явное или неявное исполнение агентских обязанностей:
MO>гарантийные соглашения, "впариваемые" с товаром, которые
MO>подписываются при приобретении сложной техники или
MO>конклюдируются при покупке eg обуви/одежды. Мне кажется,
MO>продажа носителя с лицензией очень похожа на последний случай.

	Но, не соблюдая гарантийные условия, покупатель теряет
только дополнительный сервис - гарантийный ремонт. А собственником
самого товара остается.

(Опять посмотрев закон) Само гарантийное соглашение - это,
собственно, вообще не договор. Это только уведомление о "целях, для
которых товары такого рода обычно используются" (при использовании
за пределами этих целей - гарантия не предоставляется). И если
покупатель что-то подписывает - это только расписка, что он с
документом ознакомлен.


FZ>> Но - от _своих_ щедрот, а не, наоборот, вымогать с меня согласие
FZ>> на отказ от каких-либо полномочий собственника.

MO>Собственника -- чего? (*) Из собственности на носитель не
MO>следует никаких прав в отношении зафиксированного на нем
MO>произведения. Что накое "собственность на экземпляр", не
MO>вполне ясно.

	Обычная собственность. ст 209 ГК.


FZ>> ----------
FZ>> Если экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в
FZ>> гражданский оборот посредством их продажи, то допускается их
FZ>> дальнейшее распространение без согласия автора и без выплаты
FZ>> авторского вознаграждения.
FZ>> ----------

MO>Так еще раз -- что такое "экземпляр"?

	ЗоАП, ст 4.

---------------
экземпляр произведения - копия произведения, изготовленная в любой
_материальной_ _форме_;
---------------

и, до кучи

---------------

воспроизведение произведения - изготовление одного или более
экземпляров произведения или его части в любой материальной форме в
том числе в форме звуко - и видеозаписи, изготовление в трех
измерениях одного или более экземпляров двухмерного произведения и в
двух измерениях - одного или более экземпляров трехмерного
произведения; запись произведения в память ЭВМ также является
воспроизведением;
<....>
запись - фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических
средств в какой-либо материальной форме, позволяющей осуществлять их
неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение;
<....>
показ произведения - демонстрация оригинала или экземпляра
произведения непосредственно или на экране с помощью пленки,
диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а
также демонстрация
<....>
сдавать в прокат (внаем) - предоставлять _экземпляр_ произведения
или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой
или косвенной коммерческой выгоды;
<...>
экземпляр фонограммы - копия фонограммы на любом материальном
носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и
включающая все звуки или часть звуков, зафиксированных в этой
фонограмме.
---------------

	Экземпляр - это, безусловно, материальный обьект, вещь.


FZ>>>> Отсутствует момент подтверждения конкретно _моего_ согласия на
FZ>>>> принятие конкретно _этой_ лицензии до или во время заключения
FZ>>>> сделки.

MO>>>Вот я вошел в автобус, но отсутствует момент подтверждения конкретно
MO>>>моего согласия на конкретные правила провоза пассажиров этим
MO>>>автобусным парком (например, стоимость проезда).

MO>>>О, понял, закон же сам противоречив: с одной стороны он
MO>>>привязывает использование к факту заключения договора, а с
MO>>>другой -- к факту законного владения экземпляром.

FZ>>         Здесь нет противоречия. Речь идет об использовании двух
FZ>> разных обьектов - обьекта авторского права (абстрактной сущности) и
FZ>> отдельного экземпляра этого обьекта (материального предмета).

MO>Если экземпляром считать материальный объект, то его
MO>приобретение вообще не влечет никаких прав.  Видимо
MO>(рационализируемый нами) Законодатель хотел, вводя эти две
MO>нормы, отличить обладание носителем от "обладания экземпляром"
MO>whatever this means.

	Нет. Носитель и есть экземпляр.

	Не забывайте, что "использование произведения" (как
абстрактного обьекта) - это ограниченный перечень действий из ст 16.
ЗоАП, большая часть которых к конкретным, уже зафиксированным в
материальной форме и находящимся в обороте экземплярам, отношения не
имеет, а касается, так или иначе, создания или введения в оборот
_новых_ экземпляров (самого произведения, или производных от него).
Плюс - право на публичный показ|исполнение и право на прокат.

MO>>>И, кстати, тут действительно становятся интересны рассуждения Ниммера:

MO>>>1) неосязаемая передача -- конституирует ли она "законное владение
MO>>>копией" (полагаю, что в наших законодательных рамках -- да);

FZ>> На самом деле как раз это место у Ниммера вызвало у меня некоторое
FZ>> недоумение. Он приравнивает получение программы через Интернет к
FZ>> передаче копии. Тогда как на самом деле это и физически, и по
FZ>> логике вещей - _создание_ копии.

MO>А "создав" копию с согласия владельца мастера, я (в вашей
MO>интерпретации) становлюсь "законным владельцем экземпляра",
MO>или как? Если нет, почему становлюсь при приобретении
MO>носителя? Если да, почему отказывать мне в том же объеме прав?

	Нет, все правильно. Создавая копию (располагая магнитные
домены на HDD определенным, переданным по сети способом), Вы
становитесь законным владельцем зкземпляра. Каковым экземпляром, в
данном случае, становится Ваш HDD (ну, или компьютер в целом, если
Вам так больше нравится).

	Проблема только в том, что дальнейшая передача этого
экземпляра весьма затруднена - перепродавать программу возможно
только вместе с носителем - тем самым HDD (или компьютером).

	И даже переписывание на другой физический диск создает
проблемы. Которые, впрочем, можно обойти путем воображаемых
"сохранения на резервную копию - восстановления с резервной копии".

	Но это, с точки зрения ЗоАП, все же - куда более сложные
манипуляции, чем простая передача экземпляра, IMHO.

FZ>> Зачем он так делает - мне до конца непонятно. То ли просто не
FZ>> обратил внимание, то ли пытается свести ситуацию к доктрине first
FZ>> sale, хорошо разработанной у американских юристов-теоретиков.

MO>Скорее последнее: фокусируется на существе сделки, выводя за рамки
MO>рассмотрения привходящие обстоятельства (присутствие акта передачи
MO>физического носителя).

	см. выше.

MO>>>2) "прокат софта" -- более сложный момент. Действительно, тут
MO>>>нам готовят подлянку.

FZ>> Нет, на самом деле. У нас просто нет такой юридической формы -
FZ>> прокат абстрактного обьекта.

MO>Где-то это запрещено? Если нет, можно сконструировать подляночную
MO>форму, пользуясь обязательственными инструментами ГК и т.п.

	Это не запрещено - это невозможно сформулировать. Нельзя
передать того, чего у тебя нет. А "обьект авторского права"
существует только в ЗоАП (и ЗоПЭ). Как абстракция, позволяющая
связать воедино отдельные части этого закона. При выходе за его
пределы, в ГК - он распадается на отдельные исключительные права.
Которыми, правообладатель, конечно, может распоряжаться по своему
усмотрению.  Но которые никак не помогут ему наложить лапу на уже
созданные, или вновь создаваемые экземпляры, находящиеся в чужой
собственности.

В том числе - вновь создаваемые из материалов юзера. Согласно
ГК:

-----------
  Статья 136. Плоды, продукция и доходы

 Поступления, полученные в результате использования
имущества (плоды, продукция, доходы), принадлежат лицу,
использующему это имущество на законном основании, если иное не
предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об
использовании этого имущества.
<...>

 Статья 218. Основания приобретения права собственности

1. Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную
лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов,
приобретается этим лицом.

   Право собственности на плоды, продукцию, доходы, полученные в
результате использования имущества, приобретается по основаниям,
предусмотренным статьей 136 настоящего Кодекса.
------------

 А исключительные права - не имущество. И договор о передаче прав на
обьект авторского права - в списке возможных оснований для изменения
умолчания не присутствует.  То есть, сказать: "я дам тебе схему
(матрицу, оригинал программы), но все экземпляры, которые ты по этой
схеме сделаешь, будут принадлежать мне" - просто так не получится,
IMHO. Сложно - может и получится, но это будет сопровождаться
значительными техническими сложностями, и вовсе не будет походить на
"передачу софта в прокат" в понимании некоторых софтверных фирм.