[Legal] Re: [Legal] Re: [Legal] open source в высшей школе

Ср Мар 27 23:05:44 MSK 2002

On Wed, 27 Mar 2002, Maksim Otstavnov wrote:

FZ>>         Что есть ЗОПЭ. "Закон о правовой охране программ для ЭВМ и
FZ>> баз данных"? Так он, как бы, устарел, и действует в части,
FZ>> соответствующей ЗоАП.

MO>К сожалению, нет, действует в полном объеме.

	Да?
	"Закон об авторских и смежных правах":
----------
	Законодательство Российской Федерации об авторском праве и
смежных правах состоит из настоящего Закона, являющегося частью
гражданского законодательства Российской Федерации и действующего на
всей территории Российской Федерации, издаваемых _в_ _соответствии_
_с_ _настоящим_ _Законом_ других актов законодательства Российской
Федерации, Закона Российской Федерации "О правовой охране программ
для электронных вычислительных машин и баз данных", а также
----------

	"Закон о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных":

----------
Программы для ЭВМ и базы данных относятся настоящим Законом к
объектам авторского права. Программам для ЭВМ предоставляется
правовая охрана как произведениям литературы, а базам данных - как
сборникам.
----------

	Как не поворачивай интерпретации, приходишь к одному: ЗоАП
применяется к программам для ЭВМ в полном обьеме.

FZ>>         Не надо путать американское fair use с российским
FZ>> (европейским) свободным использованием. Это, строго говоря,
FZ>> существенно разные вещи по своей парадигме.  И слава богу!

MO>А что в них разного? В континентальном праве объем побольше, в
MO>англосаксонском - поменьше.

	Ну, с одной стороны, в том, что у нас use в общем случае
не обязано быть fair. Юзеру предоставлены определенные фиксированные
права и он не обязан волноваться, что осуществление этих прав мешает
доходам правообладателя (в статье 16, правда, в конце упоминается
неущемление "законных интересов", но интересов только _автора_ а не
произвольного правообладателя).

	С другой стороны, то, что набор фиксирован, означает также,
и то, что он не может произвольно расширяться. К примеру, под fair
use подпадают также и некоторые формы сугубо коммерческой
эксплуатации обьекта авторского права (вроде тех случаев когда сам
правообладатель почему-либо неспособен выступать на данном рынке, и
данный рынок никак не пересекается с рынком, эксплуатируемым
правообладателем).

	С третьей стороны критерии свободного использования гораздо
более формальны, основываются на формальных критериях, а не на
весьма абстрактном в наших широтах понятии "доброй воли" (что
означает слово fair). Это значит, что мое право, например, делать
ксерокопии статей в библиотеке никак не зависит от того, с какой
ноги встал нынче утром судья, и (теоретически) в гораздо меньшей
степени зависит от величины сунутой ему взятки. А вот в США, был
случай, это не сочли fair use, потому как, де, ответчик работал в
коммерческой фирме, а статья была нужна ему по работе, а не для
развлечения.

	Короче говоря, у свободного использования и бонусы другие,
чем у fair use, и проблемы - тоже другие. Последнее, IMHO, требует,
в качестве обязательного условия, наличие господствующей
протестантской церкви (==> протестантской морали).

FZ>>         Э-э-э..не понял. Вы про это:
FZ>> "   исполнение - представление произведений, фонограмм, исполнений,
FZ>>    постановок посредством игры, декламации, пения, танца в живом
FZ>>    исполнении или с помощью технических средств"? :-)

FZ>>         Или Вы про что-то другое? Обьясните подробнее, пожалуйста,
FZ>> Вы меня заинтересовали очень.

MO>Running vs copying. При запуске программа "воспроизводится" (в
MO>терминах ЗОПЭ), поскольку с неизбежностью копируется в память
MO>(ЗОПЭ не различает оперативную память и носители для
MO>долговременного хранения).

	Я знаю эту байку. Это действительно так было. Где-то.
Когда-то. Очень давно. Очень. Задолго до принятия нынешнего
российского законодательства об авторском праве.

	Сейчас этого почти нигде нет. Это противоречит какому-то из
соглашений ВОИС. То ли Всемирной конвенции об авторском праве, то ли
какому-то позднейшему договору, тоже очень популярному.

	Сейчас это осталось исключительно в качестве
рассказки-пугалочки от PR-работников Microsoft.

MO>Законодателю следовало бы различать а) случаи копирования с
MO>образованием нового экземпляра, который (хотя бы теоретически) может
MO>быть использован независимо от источника копирования и пущен в оборот,
MO>и б) "копирования", являющегося частью нормального использования
MO>(например, "копирования" в оперативную память или при установке на
MO>фиксированный диск).

	((*) помечаю звездочкой, поскольку это ключевой момент, на
который придется еще не раз сослаться).

	И законодатель, что характерно, такое различие вполне
делает. ЗоАП:

----------
   Статья 25. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз
данных. Декомпилирование программ для ЭВМ

   1. Лицо, правомерно владеющее _экземпляром программы_ для ЭВМ или
базы данных вправе без получения разрешения автора или иного
обладателя исключительных прав на использование произведения и без
выплаты дополнительного вознаграждения:

   1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения,
осуществляемые исключительно в целях ее функционирования на
технических средствах пользователя, _осуществлять_ _любые_
_действия_, _связанные_ _с_ _функционированием_ программы для ЭВМ
или базы данных _в_ _соответствии_ _с_ _ее_ _назначением_, _в_ _том_
_числе_ _запись_ _и_ _хранение_ _в_ _памяти_ _ЭВМ_ одной ЭВМ или
одного пользователя сети), а также исправление явных ошибок, если
иное не предусмотрено договором с автором;
----------

	Два комментария.

	1) Это право возникает не из передачи чего-либо по лицензии,
а непосредственно из правомерного владения экземпляром программы
(то есть - физическим обьектом, на котором программа зафиксирована,
см. статью 4 этого же закона).

	2) В тексте написано что владелец программы "вправе", а
договор, в котором может быть предусмотрено иное - может заключаться
только непосредственно с _автором_ а не с произвольным
правообладателем (и то не ясно, касается эта возможность всего
абзаца или только последнего глагола. Я бы предпочел второе
толкование :-). В американском Copyright Code написано что подобные
действия только is not infringement (не являются нарушением), в
результате чего фирмы всеми силами стараются подловить юзера и
заставить его подписать отказ от прав. У нас это не проходит.

	В "Законе о правовой охране программ..." (если уж Вас так
интересует это старье), буквально совпадающая статья имеет номер 15.

MO>>>В некотором смысле, лицензия это NDA.

FZ>> В некотором царстве в некотором государстве. Не у нас. У нас нет
FZ>> юридической базы для подобного рода фокусов. Закона о коммерческой
FZ>> тайне у нас нет (никогда бы не подумал, что буду за что-то
FZ>> благодарен Ельцину. Но за это - буду! Развернул в последний
FZ>> момент!) и, даст бог, не будет еще долго. Есть только "служебная
FZ>> тайна в коммерческих организациях", а она такого размаха не
FZ>> позволяет. А без этого, без закона, специально разрешающего
FZ>> запрещать - любые попытки запретить мне что-то рассказывать, хотя
FZ>> бы и по договору, ничтожны. См. ст. 29 Конституции РФ.

MO>Это очень странная интерпретация ст. 29. Суд вряд ли ее примет.

	Насколько я могу судить, это вполне стандартная
интерпретация. В учебнике гражданского права так и написано, что
если человеку законом специально предоставлено право, то отказаться
он от него (в смысле - от права, не от его реализации в данный
момент), например, в договоре, он может только в случаях, специально
предусмотренных законом же. Да сами посудите - зачем была бы нужна
эта статья, если бы ее можно было бы ликвидировать одной росписью?

MO>NDA --
MO>это нормальное ограничение, принимаемое как условие, на котором
MO>разрешается ознакомиться с какой-то необщедоступной информацией.
MO>Лицензия вполне подпадает под такое определение.

	Написать можно все что угодно. Вопрос в том, что способов
обеспечить соблюдение написанного, в данном случае не существует.
Вообще. Никакой заинтересованности, за которую можно было бы
дернуть. Человек получил экземпляр пособия в собственность, и больше
никому ничего не должен, кроме того, что явно оговорено в законе.
Копировать он его не может, это нарушение ЗоАП, а вот любая
фактическая информация о содержании..... это же его собственность,
что хочет, то и делает. Конечно, фирма может отказать, например, в
продлении гарантийного срока или в техсаппорте, но это мало кого
остановит, я думаю.

	Секрет должен быть записан в специальных тетрадках с
пронумерованными листами, а тетрадки после работы с ними - сданы в
секретную комнату и положены там в сейф. :-) Так - можно (и то, я не
уверен, что перечислил _все_ необходимые составляющие).

FZ>>         Так я разве говорю, что невозможно создание вменяемой
FZ>> лицензии (правильнее было бы говорить "авторского договора",

MO>Нет, авторский договор обязателен для передачи исключительных прав,
MO>причем только от физических лиц. "Пользовательская лицензия" -- это
MO>"разрешение на использование", неисключительное.

	ЗоАП, ст 30:
---------
  1. Имущественные права, указанные в статье 16 настоящего Закона,
могут передаваться только по авторскому договору<...>

  Передача имущественных прав может осуществляться на основе
авторского договора о передаче исключительных прав или на основе
авторского договора о передаче неисключительных прав.
----------

FZ>> Я говорю, что _обычно_, в большинстве _существующих_ "коммерческих
FZ>> лицензий" на софт ничего разумного не написано и ориентироваться
FZ>> нужно непосредственно на закон.

MO>Во всяком случае, их нужно читать.

	По вкусу. Если я знаю, что не буду совершать с программой
никаких действий, требующих специального разрешения правообладателя
(например - распространять ее части в составе своей продукции) - то
могу и не читать, прав, гарантированных законом мне будет вполне
достаточно. (см (*))

	Вот если такия действия я совершать предполагаю - тогда да,
мне придется прогнуться под желания правообладателя.  Причем не
только в этом вопросе.

FZ>>         Тю-ю. В большинстве, опять-таки случаев, ничем оно не
FZ>> акцептуется. Трудно назвать "совершением конклюдентных действий"
FZ>> ситуацию, когда уже сильно _после_ совершения сделки покупатель
FZ>> приходит домой (вариант - распаковывает архив) и ему предлагается с
FZ>> чем-то еще согласиться, для того, чтобы воспользоваться _уже_
FZ>> _принадлежащим_ ему на законном основании экземпляром программы.

MO>Никакой "принадлежности экземпляра" не бывает.

	Как это не бывает? Вполне себе тривиальное, общегражданское
право собственности. Основа гражданских правоотношений. Экземпляр
программы это одно, это материальный обьект, а программа, как обьект
авторского права - это совсем другое. Вон, например, в телевизоре,
или в холодильнике зачастую тоже есть ПЗУ с защищенной авторским
правом программой - но Вы же не будете на этом основании утверждать,
что холодильник Вам не принадлежит? Или что Вы не вправе его
включать без специального разрешения кого-то там?

MO>Есть обладание носителем, которое не влечет за собой никаких
MO>прав в отношении произведений.

	А мне и не надо для использования экземпляра программы
никаких других прав, кроме права собственности на этот экземпляр. См
(*)

FZ>> Поэтому, IMNSHO, рассматривать такую лицензию следует как
FZ>> одностороннюю сделку, обязывающую только того, кто ее подписал, то
FZ>> есть правообладателя. То есть пункты типа "вы вправе установить
FZ>> программу на два компьютера - рабочий и домашний" или "вы вправе
FZ>> распространять RTL от нашего компилятора со своими программами"
FZ>> имеют значение, а "вы можете запускать программу не больше 100
FZ>> раз" или "вы не можете устанавливать программу иначе как на новые
FZ>> компьютеры" - нет.

MO>Полагаю, что "не больше ста раз" прокатит, а ОЕМ-ограничение -- нет.

	Резоны? Если есть зафиксированный в материальной форме
экземпляр - значит владелец может запустить его откуда угодно. И
сколько угодно раз. См. (*).

	Конечно если устанавливать программу с одного носителя на
100 компьютеров разом - ситуация меняется. Но я не об этом.

FZ> А оно, как правило, противоречит закону во всех своих существенных
FZ>> пунктах. За исключением тех пунктов, которые в терминах
FZ>> сюществующего закона оказываются просто бессмысленны. Вроде,
FZ>> например, знаменитой микрософтовской фразы "данное программное
FZ>> обеспечение лицензируется, а не продается".

MO>Это как раз осмысленная фраза: поскольку ПО -- это не вещь,
MO>продаться оно не может. Разве что назвать продажей
MO>исключительную передачу всех имущественных прав.

	В контексте лицензии - нет, неосмысленная. Они никаких
дополнительных прав мне не лицензируют. Напротив, пытаются отнять
те, что уже имею. И при этом - именно что _продают_ экземпляр
софта. Софт, сам по себе, также не может и лицензироваться.
Передаваться могут (пусть даже назовем это лицензированием)
отдельные имущественные права на софт, но не сам софт. Но в данном
случае они не передаются.

FZ>>         То есть свободное распространение полного и неизменного
FZ>> текста - возможно. А вот полностью свободная лицензия - не всегда, и
FZ>> требует значительно больших затрат на выкуп всех прав.

MO>Думаю, что не требует. Но часто она и не нужна. Часто --
MO>учебник или пособие -- авторская цельная вещь, резать или
MO>переделывать которую смысла немного.

	Да, но - терминологический пуризм. В терминах DFSG или OSD
такая лицензия уже не будет вполне свободной, AFAIK.